CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988
A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu Titulo II os Direitos e garantias fundamentais, subdividindo-os em cinco capítulos: Direitos individuais e coletivos, direitos sociais, direitos de nacionalidade, direitos políticos e direitos relacionados á existência, organização e participação em partidos políticos.
Assim, a classificação adotada pelo legislador constituinte estabeleceu cinco espécies ao gênero e garantias fundamentais.
direitos individuais e coletivos – correspondem aos direitos ligados ao conceito de pessoa humana e sua própria personalidade, com, por exemplo, vida, dignidade da pessoa humana, honra, liberdade … estão espalhados pela CF, mas uma grande parte estão no art. 5
* direitos sociais: caracterizam-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando á concretização da igualdade social, que configura um dos fundamentos de nosso Estado Democrático conforme preleciona o artigo 1, IV A Constituição Federal consagra os direitos sociais a partir do artigo 6.
* direitos de nacionalidade: nacionalidade é o vinculo jurídico político que se liga a um individuo acerto e determinado Estado fazendo deste individuo um componente do povo, da dimensão pessoal deste Estado, capacitando – o a exigir sua proteção e sujeitando – o ao cumprimento de deveres impostos.
* direitos políticos: conjunto de regras que disciplina as formas de atuação da soberania popular. São direitos públicos subjetivos que investem o individuo no status activae civitatis, permitindo-lhe o exercício concreto da liberdade de participação nos negócios políticos do Estado, de maneira a conferir os atributos da cidadania. Tais normas constituem um desdobramento do principio democrático inscrito no artigo 1, parágrafo único, da Constituição Federal, que afirma que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, ou diretamente. A Constituição regulamenta os direitos políticos no artigo 14.
* direitos relacionados á existência, organização e participação em partidos políticos: a Constituição Federal regulamentou os partidos políticos como instrumentos necessários e importantes para preservação do Estado Democrático de Direito, assegurando-lhes autonomia e plena liberdade de atuação, para concretizar o sistema representativo.
A nós interessa apenas os direitos individuais e coletivos. Porém se faz necessário comentar brevemente direitos outros pois compõem a Classificação dos Direitos Fundamentais, além do mais, são conquistam que não interagem só, estão interligados e muitas vezes ocorrem concomitantemente .
2.1 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ALGUNS PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM AS
NOVAS COMPOSIÇÕES DE FAMÍLIA EM NOSSO ORDENAMENTO
No Brasil, assim como na maioria dos países que adotam sistemas jurídicos de origem romanística, os princípios são considerados como fonte de direito, por isso aparecem como uma das formas de colmatação de lacunas.
A constitucionalização dos princípios e preceitos básicos de todos os assuntos de importância jurídica, política e social e cultural, pela Constituição de 1988 acarretou o alargamento da Teoria de Interpretação Constitucional, balizada pelos novos métodos interpretativos constitucionais e caracterizada pelo aumento da ingerência do Poder Judiciário – e, em especial, pelo STF, em face de seu papel de “Guardião da Constituição” – na condução dos negócios políticos do Estado, com finalidade de obter probidade e efetividade da Administração Pública e integral respeito aos Direitos Fundamentais.
É nas palavras do Professor Rui Portanova em sua obra, Princípios do Processo Civil, que evidenciamos mais uma vez que:
[…] Os princípios não são meros acessórios interpretativos. São enunciados que consagram conquistas éticas da civilização, e por isso, estejam ou não previstos em lei, aplicam-se cogentemente a todos os casos concretos .
Os princípios constitucionais do Direito de Família assinalam uma nova era, onde impera a supremacia da Dignidade Humana lastreada no Principio da Igualdade, no Principio da Liberdade, que produzem transformações constantes na sociedade. Princípios, esses, que expurgam injustificáveis diferenciações, discriminações, remodelando as relações na sociedade e o conceito de família ou de entidade familiar.
“A professora e Desembargadora Maria Berenice Dias em diversos artigos, e inúmeras palestras, inclusive em entrevistas, ressalta que “expressões como” ilegítima, “adulterina”, “informal”, “impura”, estão banidas do vocabulário jurídico”.
A Constituição Federal de 1988 revolucionou o Direito de Família. É imprescindível assumir esta revolucionariedade, a nível exegético, colimando evitar se tolham e minimizem as conquistas.
Os Princípios Constitucionais , calcados na valorização da Pessoa Humana representam uma nova Ordem de Valores, que visa á realização integral da pessoa, dispondo de primazia diante da lei, sendo a primeira regra a ser invocada em qualquer processo hermenêutico. Estes, foram convertidos em alicerces normativos sobre os quais assenta todo o edifício jurídico do sistema constitucional, o que desde então, provocou mudanças na forma de interpretar lei.
Os princípios constitucionais do Direito de Família, assinalando um novo tempo, são normas que vinculam o aplicador e se sobrepõem ás regras ordinárias, cabendo sob esse juízo de supremacia, solver eventuais dilemas de constitucionalidade, diretamente no caso concreto, ou abstratamente, atacando a Lei especifica.
É no direito da família que mais se sente o reflexo dos princípios eleitos pela Constituição Federal, que consagrou como fundamentais valores sociais dominantes. Os princípios que regem o direito da família não podem se distanciar da atual concepção da família dentro de sua feição desdobrada em múltiplas facetas. A doutrina e a jurisprudência têm reconhecido inúmeros princípios constitucionais implícitos, destacando que inexiste hierarquia entre os princípios constitucionais explícitos ou implícitos.
É difícil quantificar ou tentar nominar todos os princípios que norteiam o direito de família. Várias regras não estão escritas nos textos legais, mas têm fundamentação na ética, no espírito dos ordenamentos jurídicos para possibilitar a vida em sociedade. Por exemplo o Principio da proibição de retrocesso social.
A Dignidade da Pessoa Humana é pedra basilar da família eudemonista, que possui por base, o amor, afeto, solidariedade.
O certo é que existem princípios gerais que se aplicam a todos os ramos do direito, que são os conhecidos, liberdade, igualdade, dignidade … no entanto, há os princípios especiais que são próprios das relações da família e que devem servir de norte na hora de apreciar qualquer relação que envolva questões de família, despontando entre eles o principio da afetividade.
No presente momento, reitero que não tenho intenção de tratar sobre o presente assunto tratado neste capitulo. Vejo necessidade de traçar algumas considerações a respeito em vista que, os Princípios Constitucionais guarnecem, protegem, evidenciam a formação da entidade Familiar, concretizando, garantias necessárias para á vida em sociedade, consequentemente em família, uma vez que nem sempre foi assim e que o mundo atual ante aos infinitos problemas que contempla e se evidenciam de forma catastrófica, vislumbra como uma das soluções a busca da formação no seio da família esta, como o núcleo a ser protegido e trabalhado, fortalecendo as instituições emanadoras de vida.
2.2 PRINCIPIO DA DIGNIDADE HUMANA
O principio da dignidade da pessoa humana merece destaque porque atualmente este, prepondera sobre interesses patrimoniais no texto constitucional.
Nossa Constituição acolheu na plenitude a dignidade da pessoa em consonância com os direitos fundamentais invocados no artigo 5 e no Capitulo VII, quando regulamenta a família.
Tão significativa modificação, deve-se à renovação dos valores sociais que conduziram à consagração do princípio da dignidade da pessoa humana como cláusula pétrea inserida no inciso III do art. 1º da CF/88, logrando alterar, com profundidade, o conceito da família tradicional, admitindo-se desde então como vínculo principal à afetividade, dessa maneira desprezando-se o caráter econômico e procracional de que se revestia. Isso sem olvidar os princípios básicos da liberdade e da igualmente em que se encontra baseada a família moderna no contexto do chamado Estado Social
Nas palavras de Rosana Fachin… “O conceito central de dignidade” humana interfere, também, nas relações entre as normas jurídicas nacionais e internacionais, pois, no caso de conflito entre as duas categorias normativas, a interpretação adotada deverá ser sempre, a mais favorável á proteção de diretos fundamentais assegurados.
A interposição de princípios constitucionais nas vicissitudes das situações jurídicas subjetivas, está a significar uma alteração valorativa que modifica o próprio conceito de Ordem Publica, tendo a dignidade da Pessoa Humana o valor maior, posto no ápice do ordenamento jurídico brasileiro. Assim, não poderá haver situação jurídica subjetiva que não esteja comprometida com a realização do programa constitucional.
Em face, do referido principio, Alexandre de Moraes alude que a dignidade da pessoa humana se refere a um valor espiritual e moral inerente ao individuo e que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e trás consigo a pretensão de respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar.
Assim, sendo, ao se adotar o principio da dignidade da pessoa humana, por representar valor reconhecido pela ordem jurídica brasileira, o ser humano, consequentemente, foi elevado ao centro de todo o sistema jurídico. Significa que as normas devem atender as necessidades e viabilizar sua realização existencial devendo garantir um mínimo de direitos fundamentais que sejam vocacionados para lhe proporcionar vida com dignidade.
Dignidade é um pressuposto da idéia de justiça humana, porque consagra a condição superior do homem como ser de razão e sentimento. Por isso é que a dignidade humana independe de merecimento pessoal ou social. Não se há de ser mister de fazer por merecê-la, pois ela é inerente á vida da pessoa humana , e, nessa contingência, é um direito pré-estatal.
O professor Rodrigo da Cunha Pereira um dos precursores do direito positivo, preleciona em sua tese de doutorado, “que o principio da dignidade humana é hoje um dos meios de sustentação dos ordenamentos jurídicos contemporâneos. Não é possível pensar em direitos desatrelados da idéia e conceito de dignidade. Embora essa noção esteja vinculada à evolução histórica do Direito Privado, ela tornou-se um dos pilares, e, portanto, o vértice do Estado de Direito”.
A expressão “dignidade da pessoa humana”, com o sentido em que hoje se destaca, possui uso recente no mundo jurídico. Podemos dizer que seu marco inaugural para os ordenamentos jurídicos esta na Declaração dos Direitos Humanos, de 1948, embora a Constituição da Republica italiana, um ano antes, 1947, em seu artigo 3, já tivesse utilizado tal expressão”: “Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei sem distinção de sexo, raça, língua, religião opinião política e condições sociais”. Um ano depois, a Constituição da Republica da Alemanha, 1949, em seu artigo 1.1 também já proclamava esta expressão:” A dignidade do homem é intangível. Respeita-la, protege-la é obrigação de todo o poder publico.” Daí por diante todas as constituições democráticas começaram a utilizar tal expressão, tornando-se, então uma exigência essencial para a noção de cidadania. A inscrição da dignidade humana nos ordenamentos jurídicos é o resultado e conseqüência de uma reflexão filosófica acumulada nos séculos anteriores, cuja grande contribuição, como se disse, foi dada por Kant, com sua Metafísica dos costumes, colocando o homem como fim e não meio de todas as coisas.
É interessante destacar as palavras de Rodrigo da Cunha Pereira ao anunciar o V Congresso Brasileiro de Família realizado em outubro de 2005:
Dignidade humana é o direito do ser humano. Kant o filosofo da dignidade, certamente não imaginava que as suas idéias originais de dignidade ocupariam o centro e seriam o veio condutor das constituições democráticas do final do século XX e as do século XXI. Essas noções de dignidade incorporam-se de tal forma ao discurso jurídico que se tornou impensável qualquer julgamento ou hermenêutica sem considerar esses elementos. que compõe e dão a dignidade ao humano.
Seguindo a tendência personalista do direito civil, o direito de família assumiu como o seu núcleo axiológico a pessoa humana como seu cerne a dignidade humana. Isso significa que todos os institutos jurídicos deverão ser interpretados á luz desse principio funcionalizando a família á plenitude da realização da dignidade e da personalidade de cada um de seus membros. A família perdeu assim, o seu papel primordial de instituição, ou seja, o objeto perdeu sua primazia para o sujeito. Seu verdadeiro sentido apenas se perfaz se vinculada, de forma indelével, a concretização da dignidade das pessoas que compõe, independentemente do modelo que assumiu, dada sua realidade plural da contemporaneidade. Se não por outras razões, essa soa suficientemente forte para justificar o tema central do V Congresso: Família e Dignidade Humana.
Assim, constitui pressuposto essencial, o respeito da dignidade da pessoa humana, a garantia da isonomia de todos os seres humanos, que não podem ser submetidos a tratamento discriminatório, arbitrário, razão pela qual não se aceita e nem se tolera escravidão, discriminação racial, religiosa, sexo, opção sexual e a formação da entidade familiar…
2.3 PRINCIPIO DA IGUALDADE ENTRE OS SEXOS – IGUALDADE ENTRE OS
CÔNJUGES – PRINCIPIO DA LIBERDADE
2.3.1 Dos direitos e garantias fundamentais
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
A correta interpretação desse dispositivo torna inaceitável a utilização do discrimen sexo, sempre que o mesmo seja eleito com o propósito de desnivelar materialmente o homem da mulher; aceitando – o, porem, quando a finalidade pretendida for atenuar os desníveis. Consequentemente, além de tratamentos diferenciados entre homens e mulheres previstos pela própria Constituição (art. 7, XVIII e XIX; 143, parágrafo 1 e 2; 202, I e II), poderá a legislação infraconstitucional pretender atenuar os desníveis de tratamento em razão do sexo, mas nunca, beneficiando um deles .
Em virtude disso, por constituírem-se tratamentos discriminatórios sem respeito á finalidade constitucional de nivelação, não se poderia, por exemplo admitir a recepção dos artigos 246 (bens reservados a mulher), 219, IV (anulação do casamento adultério precoce) ambos do Código Civil de 1916, pois ambos desrespeitam a Constituição Federal, em seu artigo 5, I . O primeiro, 246, do Código Civil de 1916, beneficiava a mulher, enquanto que o segundo, 219 do mesmo diploma, a prejudicava. Igualmente, não se poderia admitir a recepção do artigo 1744, III, do Código Civil de 1916, quando previa a possibilidade de deserdação dos descendentes por seus ascendentes em virtude da desonestidade da filha que vive na casa paterna. Tal previsão, ao penalizar somente a liberdade sexual do descendente do sexo feminino, atenta flagrantemente a Constituição Federal em seu artigo 5, I. Observa-se que o Código Civil vigente, em consonância com o texto Constitucional, revogou todos os dispositivos que tradicionalmente discriminavam as mulheres.
Servindo como ilustração transcreve-se a seguinte jurisprudência, apenas para exemplificar e corroborar as teses defendidas.
Adultério precoce – Não recepção do CC, artigo 219, em face da CF, art. 5: I – TJPR – “Casamento – Anulação- Erro essencial – Defloramento ignorado pelo marido (error virginitatis) pedido juridicamente impossível – Apelação não provida – Estabelecendo-se em nível l Constitucional (art.5, I CF), que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, não é mais possível anular-se o casamento com fundamento em norma revogada, pois não se pode exigir apenas a virgindade da mulher. Inadmissível com o novo ordenamento jurídico (5 CÂMARA CIVIL – Apelação Cível n 69553 – Rel. Dês. Carlos Hoffmann, decisão 6/5/1992).
Relevante para o estudo em tela é o principio da igualdade que constitui principio – chave para a organização jurídica especialmente para o Direito de Família, que o preconiza de forma inarredável e sem o qual, a Justiça se torna prejudicada ou inócua.
Todos estes princípios de que tratam o direito de família estão vinculados à idéia de cidadania, ou seja, a idéia de que todos são iguais perante a Lei.
Nesta mesma linha de raciocínio, o texto constitucional, no capitulo atinente à família, em seu artigo 226 parágrafo 5º, faz referencia expressa ao relacionamento ente homem e mulher afirmando que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.”
Em consonância com as demais posições e inovações, o poder patriarcal, aquele exercido apenas pelo marido, desapareceu de nossa legislação e a figura do chefe de família e “cabeça do casal” é substituída por um sistema em que as decisões devem ser tomadas de comum acordo pelo marido e pela mulher.
A igualdade entre os cônjuges preconizada quebra a tradicional linha dentro da qual o homem ocupava posição predominante na sociedade conjugal e da família, apresentando-se como chefe. Ao proclamar a total igualdade entre marido e mulher a Constituição elimina a chefia da sociedade conjugal, pois ambos possuem igualdade de condições perante as decisões e atitudes familiares.
O professor Rodrigo Cunha Pereira, nos adverte que o discurso da igualdade é um paradoxo,
[…] Quanto mais se declara a universalidade da igualdade de direitos, mais abstrato se torna a categoria desses direitos. Quanto mais abstrato, mais se ocultam as diferenças geradas pela ordem social. Para se produzir um discurso ético, respeitar a dignidade humana e atribuir cidadania é preciso ir além da igualdade genérica. Para isso devemos inserir no discurso da igualdade o respeito ás diferenças. Diz ainda o professor, que é necessário desfazer o equivoco de que a diferenças significam necessariamente a hegemonia ou superioridade de um sabre o outro. A construção da verdadeira cidadania só é possível na diversidade.
Convém observar e atentar que Homens e Mulheres são diferentes fisicamente, diferenças essas, naturais, que não possibilitam discutir a primazia de um sobre o outro, no que concerne a necessidade de prever direitos provenientes da condição de mulher ou de mãe, condição essa, de diferenças físicas, que modificam direitos que são adequados a essas igualdades e desigualdades.
Ocorre que os aspectos diferenciadores da natureza têm juridicamente valor idêntico e não modifica a dignidade do homem ou da mulher, perante o Direito, a Sociedade, a família, e principalmente ao Estado.
Assim, os deveres conjugais são os mesmos, idênticos, para um e para o outro. A discriminação que existia na Lei pretérita, não pode existir mais, pois o cenário mudou por completo, não existindo mais espaço para desigualdade, tristezas, insurgindo a felicidade recíproca do casal, a amizade, a paz, a harmonia e principalmente o afeto mutuo, a simples vontade de estar “junto”, não mais sendo obrigação de estar junto, conforme assevera o eloqüente e justo ensinamento:
A liberdade e a igualdade, correlacionadas entre si, foram os primeiros direitos a serem reconhecidos como direitos humanos fundamentais, integrando a primeira geração de direitos a garantir o respeito à dignidade e a pessoa humana. A Constituição Federal, ao instaurar o regime democrático revelou grande preocupação em banir discriminações de qualquer ordem, deferindo a igualdade e a liberdade especial atenção. Todos têm a liberdade de escolher o tipo de entidade que quiserem para constituir sua família. A isonomia de tratamento jurídico permite que se considerem iguais marido e mulher em relação ao papel a que desempenham na chefia da sociedade conjugal.
2.4 PRINCIPIO DA AFETIVIDADE
Ao impor obrigações para com seus cidades, o Estado elenca um rol imenso de deveres e direitos de ordem sociais e individuais na Constituição, como forma de garantir a dignidade de todos. Esse comprometimento objetiva assegurar o afeto, sentimento nascido entre os seres humanos, não tendo sido a palavra afeto expressa no texto constitucional. A Constituição, como podemos apreender em seu texto, reconhece que o afeto une as pessoas, sendo este sentimento referencia para albergar relacionamentos como a União Estável e outros.
Flavio Taturce, em seu artigo Novos Princípios do Direito de Família Brasileira cita Paulo Luiz Neto Lobo, consagrado jurista, por suas valiosas contribuições á doutrina moderna de direito civil dizendo:
Sobre a valorização desse vínculo afetivo como fundamento do parentesco civil, ensina Paulo Luiz Netto Lobo inserindo – o subjetivamente no texto:
O modelo tradicional e o modelo científico partem de um equívoco de base: a família atual não é mais, exclusivamente, a biológica. A origem biológica era indispensável à família patriarcal, para cumprir suas funções tradicionais. Contudo, o modelo patriarcal desapareceu nas relações sociais brasileiras, após a urbanização crescente e a emancipação feminina, na segunda metade deste século. No âmbito jurídico, encerrou definitivamente seu ciclo após o advento da Constituição de 1988. O modelo científico é inadequado, pois a certeza absoluta da origem genética não é suficiente para fundamentar a filiação, uma vez que outros são os valores que passaram a dominar esse campo das relações humanas. Os desenvolvimentos científicos, que tendem a um grau elevadíssimo de certeza da origem genética, pouco contribuem para clarear a relação entre pais e filhos, pois a imputação da paternidade biológica não substitui a convivência, a construção permanente dos laços afetivos. O biodireito depara-se com as conseqüências da dação anônima de sêmen humano ou de material genético feminino. Nenhuma legislação até agora editada, nenhuma conclusão da bioética, apontam para atribuir a paternidade ao doador anônimo de sêmen. Por outro lado, a inseminação artificial heteróloga não tende a questionar a paternidade e a maternidade dos que a utilizaram, com material genético de terceiros. Situações como essas demonstram que a filiação biológica não é mais determinante, impondo-se profundas transformações na legislação infraconstitucional e no afazer dos aplicadores do direito, ainda fascinados com as maravilhas das descobertas científicas. Em suma, a identidade genética não se confunde com a identidade da filiação, tecida na complexidade das relações afetivas, que o ser humano constrói entre a liberdade e o desejo (Princípio jurídico da afetividade na filiação). Disponível em: http://www.ibdfam.com.br/public/artigos. aspx?codigo=109>. Acesso em: 24 jan. 2006). Como nós, entende o autor que o princípio da afetividade tem fundamento constitucional, particularmente na dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88), na solidariedade social (art. 3º, I, da CF/88) e na igualdade entre filhos (art. 5º, caput, e art. 227, § 6º, da CF/88). Assim, em síntese, conclui o renomado autor alagoano, um dos fundadores do Instituto Brasileiro do Direito de Família (IBDFAM), que: “Impõe-se a distinção entre origem biológica e paternidade/maternidade. Em outros termos, a filiação não é um determinismo biológico, ainda que seja da natureza humana o impulso à procriação. Na maioria dos casos, a filiação deriva-se da relação biológica; todavia, ela emerge da construção cultural e afetiva permanente, que se faz na convivência e na responsabilidade. No estágio em que nos encontramos, há de se distinguir o direito de personalidade ao conhecimento da origem genética, com esta dimensão, e o direito à filiação e à paternidade/maternidade, nem sempre genético. O afeto não é fruto da biologia. Os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência e não do sangue. A história do direito à filiação confunde-se com o destino do patrimônio familiar, visceralmente ligado à consangüinidade legítima. Por isso, é a história da lenta emancipação dos filhos, da redução progressiva das desigualdades e da redução do quantum despótico, na medida da redução da patrimonialização dessas relações.
O sentimento de solidariedade recíproca não pode ser perturbado pela preponderância de interesses patrimoniais. Paulo Luiz Netto Lôbo identifica na Constituição Federal quatro fundamentos essenciais do principio da afetividade: a igualdade de todos os filhos independente da origem (CF art. 226, parágrafo 6); adoção, como escolha afetiva com igualdade de direitos (CF 225 parágrafo 5 e 6), a comunidade formada por qualquer dos filhos e seus descendentes, incluindo os adotivos, com a mesma dignidade da família (CF 226 parágrafo 4) e o direito de convivência familiar como prioridade absoluta da criança e do adolescente (CF 227).
A Ciência do Direito nos dias de hoje, tem passado a considerar o afeto como valor jurídico. Significa que em determinado caso concreto, nas relações de família o sangue muitas vezes não fala mais alto, preponderando os elos de amor, afeto, cumplicidade, que transcendem os vínculos biológicos.
2.5 PRINCIPIO DA MONOGAMIA
O Estado tem interesse na mantença da estrutura familiar, tanto que a julga base da sociedade. Assim, a monogamia é uma função ordenadora da família.
Não podemos deixar de mencionar, no entanto, que a monogamia foi construída como mera convenção decorrente do triunfo da propriedade privada sobre o estado condominial primitivo.
Nas palavras da Desembargadora Maria Berenice Dias, alude, que ainda que a lei recrimine de diversas formas quem descumpre o dever de fidelidade, não há como considerar a monogamia como um principio constitucional até porque a Constituição Federal não a contempla. Ao contrario, tanto a tolera, que não permite que os filhos se sujeitem a quaisquer discriminações, mesmo quando se trata de prole nascida de relações adulterinas ou incestuosas .
Em atenção ao principio da monogamia, o Estado considera crime a bigamia (235 CP). Pessoas casadas são impedidas de casar (1521, VI), e a bigamia torna imperativa a anulação do casamento (1548, II). É anulável a doação feita pelo adultero a seu cúmplice (550). A infidelidade serve de fundamento para a ação de separação, pois importa grave violação dos deveres do casamento, tornando insuportável a vida em comum (1572), de modo a, por si só, comprovar a impossibilidade de comunhão de vidas (1573, I). Também se esforça o legislador em não emprestar efeitos jurídicos ás relações não eventuais entre o homem e a mulher impedidos de casar, chamado-as de concubinato (1727).
O principio da monogamia embora funcione também como um ponto – chave das conexões morais das relações amorosas e conjugais, não é simplesmente uma norma moral ou moralizante. Sua existência nos ordenamentos jurídicos que o adotam tem a função de um principio jurídico ordenador. Ele é um principio básico e organizador das relações jurídicas da família do mundo ocidental.
Monogamia se refere ao modo organizacional da falia conjugal, não significa necessariamente, infidelidade, promiscuidade, traições, infidelidade, independem da monogamia, podem ocorrer independente dela.
O casal, hoje em dia, pode optar pelo regime da relação, seja um casamento, ou uma união estável, escolher as regras econômicas da relação, os deveres pessoais ou dar preferência apenas pela lealdade deixando de lado a fidelidade.
A Desembargadora Maria Berenice Dias a respeito do assunto alude o seguinte: “[…] mesmo sendo indicada na lei como requisito obrigacional a mantença da fidelidade, trata-se de direito cujo adimplemento não pode ser exigido em juízo”.
Por fim, a constitucionalização dos direitos humanos fundamentais não significa mera enunciação formal de princípios, mas a plena positivação de direitos, com base nos quais qualquer individuo poderá exigir sua tutela perante o Poder Judiciário, para a concretização da democracia. A proteção judicial é absolutamente indispensável para tornar efetiva a aplicabilidade e o respeito aos direitos humanos fundamentais previsto na Constituição Federal e no ordenamento jurídico em geral.
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