DA LIMINAR NO MANDADO DE SEGURANÇA
Fernando Montalvão é titular do Escritório Montalvão e Advogados Associados, consultor de Direito Público e colaborador de sites jurídicos e jornalísticos.
I
INTRODUÇÃO
A ação mandamental se constitui em cláusula pétrea, inserta que foi pelo legislador constitucional de 1988, no inciso LXIX do art. 5º, sendo inadmissível sua supressão até por meio de Emenda Constitucional, dada à vedação constante do art. 60, § 4º, IV, do mesmo texto constitucional. O § 4º e o inciso mencionado têm a seguinte redação: Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: os direitos e garantias individuais. É ela cabível para proteger direitos individual e coletivo, incisos LXIX e LXX, art. 5º, quando a violação do direito líquido e certo resultar de ato de ilegalidade ou abuso de poder por parte de autoridade pública ou por agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
O “Remedy Historical”, pela sua própria natureza que é constitucional-mandamental, é de rito sumário, regulado pela Lei nº. 1.533, de 31 de dezembro de 1951. Quando da impetração, o titular deverá fazer a prova do seu direito líquido e certo e a violação dele, em momento único, salvo se o documento necessário à prova se ache em repartição ou estabelecimento público, ou em poder de autoridade que recuse fornecê-lo por certidão, hipótese em que o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição do documento em original ou em cópia autenticada, parágrafo único do art. 6ª da Lei retro citada. O mandado de segurança não admite réplica e nem alegações finais. Impetrada a garantia, o juiz suspende ou não o ato impugnado, ordena a notificação da autoridade para prestar informações, ouve o ministério público, e em seguida, decide.
O legislador constitucional na redação do inciso LXIX do art. 5º da CF empregou a expressão direito líquido e certo, e não é sem razão. No inciso citado encontramos: “LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa Jurídica no exercício de atribuições do Poder Publico”. O legislador ordinário no art. 1º da Lei nº. 1.533/1951, repete a norma primária e prevê o uso do “Writ” de forma preventiva e reparativa de direitos. Num ou noutro caso, exige-se a prova do direito líquido e certo e sua violação.
II
NATUREZA DA LIMINAR
Em razão do caráter sumário e mandamental da segurança, resulta a natureza jurídica da liminar, que difere em muito das liminares nas ações cautelares. Via de regra, quando de decisões concessivas de liminares, necessariamente, monocráticas, os juizes invocam a existência do “fumus boni juris e o periculum in mora”. Quanto ao perigo na demora não resta dúvida de sua aplicação, mesmo porque, mandado de segurança sem liminar não é mandado de segurança, entretanto, na liminar da segurança, não tem lugar o “fumus boni juris”, porque a ação mandamental exige a prova do direito líquido e certo e da violação dele, ou seja, ou o direito deverá está manifesto claro, induvidoso, ou não será dado o efeito suspensivo ao ato impugnado.
O “fumus boni juris”, quer dizer fumaça do bom direito, e quando o direito é líquido e certo, não há fumaça, porém haverá direito cristalino, comprovado de plano, á vista de todos. Mesmo Hely Lopes Meirelles, autor da melhor monografia sobre o mandado de segurança já publicada entre nós, emprega a expressão fumus boni, ao dizer: “Para a concessão da liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do Impetrante se vier a ser reconhecido na decisão do mérito – fumus boni juris (grifo) e periculum in mora. A medida liminar não é concedida como antecipação dos efeitos da sentença final, é o procedimento acautelador do possível direito do Impetrante, justificado pela iminência de dano irreversível de ordem patrimonial, funcional ou moral se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da causa. Por isso mesmo, não importa prejulgamento; não afirma direito; nem nega poderes à Administração. Preserva, apenas, o Impetrante de lesão irreparável, sustando provisoriamente os efeitos do ato impugnado.”
Sob que pese se dizer que a liminar no mandado de segurança não afirma direito, não será ela concedida se não vislumbrados na peça primeira mandamental o direito líquido e certo e a prova da violação dele. O mesmo Hely Lopes Meirelles sustenta: “A liminar não é uma liberalidade da Justiça; é medida acauteladora do direito do Impetrante, que não pode ser negada quando ocorrer seus pressupostos como, também, não deve ser concedida quando ausentes os requisitos de sua admissibilidade (grifo)”.
III
A CONCESSÃO
No mandado de segurança, o direito líquido e certo deve ser exibido de plano, de forma a não merecer questionamento maior para o deferimento liminar, e ai acontecendo, independentemente de pedido no sentido, de ofício, deverá o juiz deferir o remédio constitucional, e no sentido me alinho com Sidon: “… “a medida liminar não a condiciona a requerimento da parte”, motivo porque “inclua ou não o queixoso, na inicial, o pedido de suspensão do ato lesivo, o juiz proverá nesse sentido, sob pena de não o fazendo, deparar situações em face das quais sua sentença seria um julgar vazio”.
Para Sérgio Ferraz, a liminar “Repousa ele na consideração fundamental de que o mandado de segurança é não só um remédio judicial, que tem o fito de garantir a realização e observância do direito líquido e certo, ameaçado ou lesado, por ato (comissivo ou omissivo) de autoridade pública (ou seus delegados), eivado de ilegalidade ou abuso de poder,… .” Já Teresa Celina de Arruda Alvin Pinto, sobre a concessão liminar em sede de MS, de boa cátedra, ensina:
“É pressuposto de preservação da possibilidade de satisfação do direito do impetrante, na sentença. Objetiva obstar que o lapso de tempo, que medeia a propositura da ação e a sentença, torne o mandamento, que possa vir a ser contido, inócuo, do ponto de vista concreto. A mesma autora, citando Arruda Alvin, ao transcreve:“ A relevância da liminar é salientada por Arruda Alvin, quando alude a que grande parte da essência e da especificidade mais significativa do mandado de segurança se assenta no tema e na função liminar”.
Manoel Antonio Teixeira Filho, sobre a concessão da liminar, manifesta o entendimento: “A relevância do fundamento do pedido, porém, segundo entendemos, decorre não da eventual excelência do direito que se procura proteger, e sim das conseqüências oriundas da lesão causada ao direito pelo ato da autoridade, ou das conseqüências que advirão na hipótese de a ameaça de violação consumar-se”.
A concessão da liminar quando presentes os requisitos, direito líquido e certo e a prova da violação dele, deverá ser concedida como meio de utilidade prática, pois, como disse acima, mandado de segurança sem liminar não é garantia constitucional. Para a obtenção do remédio constitucional, liminarmente ou não, são requisitos: a) que haja a demonstração do direito líquido e certo, e a prova aí somente se admite a documental; b) a prova da violação dele; c) ato de autoridade pública ou de agente que esteja exercendo funções delegadas; d) que a ação seja demandada no prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias, sob pena de decadência do direito.
A liminar no mandado de segurança é exigida em razão da relevância do direito e da sua utilidade prática, ficando, entretanto, condicionada a exibição dos requisitos para a impetração, o direito líquido e certo e a violação dele, não ensejando apenas a fumaça do bom direito, por que o direito deve ser manifesto, demonstrado de plano, cristalino e induvidoso, porque se não induvidoso o direito, não serve para ser apreciado em sede de mandado de segurança. No mandado de segurança não se discute fatos, porém o direito e os fatos devem restar provados com documentos.
IV
OS JUÍZES E A GARANTIA.
No inciso II do art. 7º da Lei nº. 1.533, de 31.12.1951, temos: “ Art. 7º. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: II – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso deferida”. O legislador ordinário é bastante claro ao dizer no caput do artigo transcrito, que a liminar deverá ser apreciada no despacho inicial. Sob que pese o mandado de segurança ser cláusula pétrea, no dia a dia forense assistimos que nem sempre é o remédio constitucional-processual assim tratado.
O mandado de segurança pode ser preventivo ou reparativo do direito. É o que resulta da leitura do art. 1º da Lei 1.533/1951. Quando a ação é exercida, urge a necessidade de apreciação imediata, de plano, ou seja, logo que o juiz receber a petição inicial. O absurdo é que alguns julgadores chegam a dizer que não concedem a liminar, e outros, se reservam para apreciá-la após a prestação das informações pela autoridade coatora, o que é um crime, em razão da urgência da medida. Alguns outros despacham no sentido da parte impetrante indique o dano que resultou do ato impugnado, como se a violação de um direito líquido e certo não decorresse automaticamente o dano. O dano é implícito, inerente à violação do direito líquido e certo. Alguns outros, manifestam que em sendo a ação de rito sumário, não haverá prejuízo ao impetrante a não concessão da liminar por que a apreciação de mérito será de imediato.
Grande problema enfrentado pelos advogados diz respeito à demora na apreciação da liminar. Em nenhuma hipótese deverá se exceder ao prazo de 10 dias, embora em alguns casos, a liminar deve ser apreciada no primeiro momento, sem dilação. Recursos em mandado de segurança nos Tribunais Ordinários e Superiores, como no TRF1ª , é um Deus me acuda. No TJBA, o mandado de segurança de nº 22783-8/2005, está com os autos conclusos ao Juiz Convocado para compor o Conselho da magistratura desde 27.06.2005, e hoje já estamos em 04.12.2005.
Essas são práticas odiosas porque negam o sagrado respeito aos direitos do cidadão. Noutras feitas, após a emissão de parecer pelo ministério público, não se atende ao que dispõe o art. 10 da Lei Especial. O parecer ministerial deve ser emitido em 05 dias, tendo igual prazo o juiz para decidir ou o relator para submeter o pedido de segurança ao colegiado.
No início de minha vida de operador do direito havia o devido respeito do juiz para com as garantias constitucionais. Quando recebida a inicial de mandado de segurança, na mesma hora era feita a apreciação da liminar, e lá se vão os tempos do Drs. Lourival, Maria Helena, Jurandir e etc… No HC, de imediato, eram solicitadas as informações a autoridade coatora, fixado o prazo de 24 horas, decidindo-se tão logo que prestadas, ou se decorrido o prazo sem elas.
Há de se firmar compromisso legal, funcional e ético pelos julgadores, na apreciação das violações às garantias constitucionais, posto que as Corregedorias sejam ineficazes. Com o CNJ em atividade talvez os prazos sejam cumpridos, é o que se espera.
Bibliografia:
1. Sérgio Ferraz, Mandado de Segurança, editora Malheiros Edições, 1992;
2. Teresa Celina de Arruda Alvin Pinto, Medida Cautelar, Mandado de Segurança e Ato Judicial, Malheiros Editores, 1992;
4. José da Silva Pacheco, O Mandado de Segurança e Outras Ações Constitucionais Típicas, RT, 3ª edição, 1988;
5. Manoel Antonio Teixeira Filho, in Mandado de Segurança na Justiça do Trabalho, Ltr., segunda edição;
6. Sérgio Ferraz, in mandado de Segurança, Editora Malheiros, 1992;
7. Othon Sido, As garantias Ativas dos Direitos Coletivos, segundo a nova Constituição, Rio 1989;
8. Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e Habeas Data, 16ª Edição, Malheiros, 1995;
9. José Afonso da Silva, Curso De Direito Constitucional Positivo, Malheiros Editores, 9ª Edição;
Artigo revisado. Paulo Afonso-BA, 04.12.2005.
