O Tribunal de Justiça de Goiás decidiu que não incide ISS sobre os honorários advocatícios sucumbenciais sob o fundamento de que inexiste uma prestação de serviço do advogado, não havendo assim fator gerador para incidência da tributação.
O acórdão ficou assim redigido:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTAÇÃO ISS SOBRE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. INCABÍVEL. 1. o item “Advocacia” da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/2003, ou seja, serviços de natureza advocatícia, decorrem estritamente da relação contratual, bilateral, existente entre o advogado e seu cliente, não abarcando a verba sucumbencial. 2. Dispõe o artigo 1º da Lei Complementar Federal nº 116/2003: “Art. 1º: O imposto sobre serviços de qualquer natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.” 3. Nesse contexto, não estão inseridos os honorários sucumbenciais, pois não equivale a serviço, mas de condenação judicial com dupla natureza: indenizatória ao advogado da parte vencedora e penalizadora para a parte perdedora. 4. Assim, verifica-se que os honorários advocatícios constituem direito autônomo do advogado e não pode ser tributado com o ISS. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJGO – 3ª Câmara Cível – AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5028342-11.2022.8.09.0010 – Rel. Des. Gerson Santana Cintra – Goiânia, 27 de junho de 2022 – AGRAVANTE :MUNICÍPIO DE ANICUNS – AGRAVADA : LEONIDIA MARIA DOROZÁRIO COUTO.
O voto ficou assim escrito:
“Consoante relatado, comporta os autos agravo de instrumento interposto por MUNICÍPIO DE ANICUNS contra a decisão (evento n. 100, autos principais) prolatada pela MMª. Juíza de Direito da 2ª Vara Judicial da Comarca de Anicuns, Dra. Lígia Nunes de Paula, nos autos do pedido de cumprimento de sentença, em ação de cobrança, proposto por LEONIDIA MARIA DOROZÁRIO COUTO, ora agravada.
O agravante alega possuir direito na retenção do ISS sobre todos os serviços prestados no âmbito do Município, assim como reter na fonte o Imposto de Renda que incide sobre os pagamentos que faz relacionados ao trabalho tributável.
Registra que “os honorários de sucumbência decorrem, mesmo que indiretamente, da prestação do serviço para o qual o profissional advogado foi contratado, caracterizando receita tributável pelo Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS”.
Afirma que “a atividade advocacia está sujeita ao pagamento do imposto sobre serviços, podendo o ente fazendário reter na fonte o tributo se o contribuinte não estiver inscrito no cadastro fiscal do Município, caso destes autos, nos termos do art. 27 do Código Tributário Municipal.”
Atesta que, “cabe aos Municípios, por direito, reter na fonte o imposto de renda incidente sobre rendimentos pagos, a qualquer título, em razão do fornecimento de bens ou serviços, conforme previsão do art. 158, inciso I, da Constituição Federal”.
Diante disso, o autor busca o provimento definitivo ao presente agravo de instrumento, reformando a r. decisão na parte atacada, com o reconhecimento do direito do Município agravante em tributar, nos percentuais legais, os honorários de sucumbência nos quais condenados na obrigação de pagar.
O inconformismo, porém, não merece acolhida, porquanto como bem constou da decisão de primeira instância, “os honorários sucumbenciais não compõem a relação jurídica contratual estabelecida, para formalizar a contratação da prestação dos serviços de advocacia, não integrando, assim a relação jurídica cliente-advogado. O advogado não presta serviços de advocacia ao terceiro sucumbente, pois não possui qualquer relação jurídica de natureza contratual com o mesmo.”
Isso porque, o item “Advocacia” da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/2003, ou seja, serviços de natureza advocatícia, decorrem estritamente da relação contratual, bilateral, existente entre o advogado e seu cliente, não abarcando a verba sucumbencial.
Dispõe o artigo 1º da Lei Complementar Federal nº 116/2003:
“Art. 1º: O imposto sobre serviços de qualquer natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.”
Nesse contexto, não estão inseridos os honorários sucumbenciais, pois não equivale a serviço, mas de condenação judicial com dupla natureza: indenizatória ao advogado da parte vencedora e penalizadora para a parte perdedora.
Do contrário, estar-se-ia autorizando o Município a exigir o ISS sem a existência de fato gerador.
Acerca da matéria colaciono o E. Tribunal de Justiça de São Paulo, de modo que sem a prova da prestação de serviço, a obrigação tributária é inexistente e, por isso, inexigível:
“TRIBUTÁRIO APELAÇÃO EXECUÇÃO FISCAL ISS E TAXA DE LICENÇA EXERCÍCIO DE 2015 – MUNICÍPIO DE TABOÃO DA SERRA – Sentença que extinguiu a execução – Apelo da municipalidade. FATO GERADOR CADASTRO MUNICIPAL O fato gerador do ISS é a efetiva prestação de serviço, a teor do artigo 1º da Lei Complementar Federal nº 116/2003 – Desatualização cadastral que não autoriza a cobrança de ISS sobre hipotética prestação de serviço, uma vez que a ocorrência do fato gerador deve ser certa para que o tributo seja exigido Precedentes desse E. Tribunal de Justiça. No caso dos autos, o executado juntou aos autos cópias do distrato social da empresa registrado na JUCESP em 15/04/2010 e demais documentos que demonstram o encerramento das atividades da empresa na localidade Conjunto probatório que comprova a inatividade do executado e a consequente ausência de prestação de serviço nos exercícios em questão – Inocorrência do fato gerador Tributo inexigível. Honorários fixados em R$ 300,00 HONORÁRIOS RECURSAIS Artigo 85, § 11 do Código de Processo Civil de 2015 Majoração Possibilidade Ocorre que o Código de Processo Civil não é a única norma a ser aplicada Aplicação conjunta com a Lei Federal nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) Entendimento jurisprudencial no sentido de não permitir o aviltamento da profissão de advogado Honorários que devem ser fixados de forma razoável, respeitando a dignidade da advocacia Honorários recursais fixados em R$ 2.700,00, que atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade Verba honorária que totaliza R$ .000,00. Sentença mantida – Recurso desprovido” (TJSP; Apelação Cível 1506398-12.2017.8.26.0609; Relator (a): Eurípedes Faim; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Público; Foro de Taboão da Serra – SAF – Serviço de Anexo Fiscal; Data do Julgamento: 22/06/2021; Data de Registro: 22/06/2021).
Com o advento da Lei Federal nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) a verba honorária de sucumbência passou a ter natureza de direito autônomo do advogado, perdendo sua finalidade de recomposição do patrimônio da parte vencedora:
Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.
- 1º O advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço, tem direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado. […]
Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 564.132/RS, submetido ao regime de Repercussão Geral, manifestou-se no sentido de que os honorários advocatícios sucumbenciais têm natureza autônoma e podem ser executados de forma separada, ratificando o previsto no Estatuto da Advocacia, senão vejamos:
EMENTA: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. ALEGADO FRACIONAMENTO DE EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA DE ESTADO-MEMBRO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VERBA DE NATUREZA ALIMENTAR, A QUAL NÃO SE CONFUNDE COM O DÉBITO PRINCIPAL. AUSÊNCIA DE CARÁTER ACESSÓRIO. TITULARES DIVERSOS. POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO AUTÔNOMO. REQUERIMENTO DESVINCULADO DA EXPEDIÇÃO DO OFÍCIO REQUISITÓRIO PRINCIPAL. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL DE REPARTIÇÃO DE EXECUÇÃO PARA FRAUDAR O PAGAMENTO POR PRECATÓRIO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 100, § 8º (ORIGINARIAMENTE § 4º), DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. (STF, Recurso Extraordinário nº. 564.132/RS, Plenário, Rel. Ministra Cármen Lúcia, j. 30/10/2014, DJe nº 27, Divulgação 09/02/2015, Publicação 10/02/2015) (grifo nosso)
Assim, verifica-se que os honorários advocatícios constituem direito autônomo do advogado e não pode ser tributado com o ISS.
ANTE O EXPOSTO, CONHEÇO do presente agravo de instrumento mas NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter a decisão recorrida conforme proferida.
É como voto”.
TJGO
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