Estão sob escrutínio o Supremo Tribunal Federal muitas questões jurídicas que foram submetidas ao plenário e aguardam pronunciamento definitivo. Entre essas, destaca-se a que discute a inconstitucionalidade da inclusão da parcela do ICMS na base de cálculo da Cofins e do PIS. Esse tema chegou ao Plenário da Suprema Corte em 1999 através de um recurso extraordinário (RE 240.785), teve seu julgamento iniciado e contabilizou sete votos proferidos. Em 2008, em razão de manobra processual engendrada pela Advocacia-Geral da União com o ajuizamento da ADC 18, a Corte decidiu pela precedência dessa ação sobre aquele recurso e atualmente é aguardado o (re)início do seu julgamento de mérito.
O ministro Celso de Mello, que, recentemente, herdou a relatoria da ação em virtude do prematuro falecimento do ministro Menezes Direito, propôs em 25 de março do corrente ano a terceira e última questão de ordem referente à prorrogação por mais 180 dias da eficácia da medida liminar anteriormente deferida nos autos da ADC 18. Na ocasião, assinalou que buscaria julgar a causa, em caráter definitivo, antes mesmo do esgotamento do prazo que então fora ampliado. O ministro Celso de Mello foi acompanhado pelos seus pares, exceto pelo ministro Marco Aurélio que, mantendo-se rigorosamente coerente com a sua orientação nesse caso, decidiu que não caberia nova prorrogação.
Diante do cenário exposto, há fundada expectativa de que a ADC 18 seja pautada e julgada nas próximas semanas. A despeito da eventual complexidade que o tema possa abrigar, é certo que seis votos já foram proferidos anteriormente — pelos ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence, que antecipou o seu voto e se aposentou em seguida — no sentido favorável aos contribuintes e apenas um no sentido contrário (do ministro Eros Grau), quando do julgamento do RE 240.785.
Levando-se em conta que a composição plena da Corte se mantém praticamente inalterada, à exceção do ministro. Sepúlveda Pertence (que foi substituído atualmente pelo ministro Dias Toffoli, de resto impedido por ter sido o AGU que assinou a petição inicial da ADC 18), é legítima a expectativa de que os cinco votos já proferidos nos autos do RE 240.785 em favor dos contribuintes sejam integralmente mantidos no julgamento de mérito da ADC 18.
A corroborar essa expectativa, cabe lembrar que, no exame da medida liminar de tal ação, os ministros. Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e a ministra Cármen Lúcia, todos foram enfáticos no sentido de que já haviam proferido voto a respeito do tema no passado (referindo-se ao julgamento do RE). Quanto aos ministros Carlos Britto e Cezar Peluso, é razoável esperar que se mantenham firmes no sentido que já votaram, sobretudo se recordarmos o histórico de ambos de total independência em relação aos interesses fazendários.
Espera-se, assim, que aquela tendência virtualmente consagrada no julgamento parcial do RE 240.785 seja confirmada quando do julgamento de mérito da ADC 18. A confirmar-se esse resultado de julgamento, será necessário ao Pleno examinar a questão relacionada ao pleito já formulado pela Fazenda Nacional da eventual modulação temporal prospectiva dos efeitos dessa decisão.
O argumento retórico em que se funda tal pedido calca-se principalmente no tom pragmático ou consequencialista que se preocupa sobremaneira com o suposto “rombo” de X reais, que seria subtraído dos combalidos orçamentos da Saúde, Previdência e Seguridade Social. O argumento do suposto “desfalque” é o principal levantado para sustentar a posição fazendária no sentido da eventual modulação.
Os argumentos contrapostos, no entanto, são capazes de neutralizar e desqualificar esse argumento ad terrorem, superando-o em todos os seus aspectos. Entre tantos argumentos, cabe mencionar, como exemplo, a doutrina frequentemente defendida pelo ministro Celso de Mello no sentido de que o Estatuto do Contribuinte assegurado pelos ditames constitucionais não deve ser flexibilizado face às momentâneas necessidades governamentais, especialmente quando invocadas como razões de Estado, sob pena de sucumbir o Estado Democrático de Direito que pretendemos construir e a integridade da ordem constitucional. Por isso, é razoável esperar que a decisão que será tomada nesse caso não se submeterá ao arbitramento da modulação temporal dos seus efeitos.
Autor: Fábio Martins de Andrade
Advogado em São Paulo, co-titular de Andrade Advogados Associados e doutor em direito público pela UERJ com tese sobre o tema.
Menu
