Paraíba: Cobrança de ITCMD em usucapião é ilegal
A política fiscal do Estado da Paraíba em onerar a sentença de usucapião com a cobrança de ITCMD é ilegal por não se tratar de transmissão de domínio patrimonial, mas uma forma de aquisição originária.
A voracidade tributária está na Lei nº 5.123, de 27 de janeiro de 1989, com alterações sucessivas, cuja redação do dispositivo extrajurídicos está assim escrito:
Art. 3º Incluem-se entre as hipóteses definidas no artigo anterior, além de outras estabelecidas em regulamento:
I – a sucessão legítima ou testamentária de bens imóveis situados no Estado e de direitos a eles relativos;
II – a sucessão legítima ou testamentária de bens móveis, títulos e créditos, quando o inventário ou arrolamento se processar neste Estado;
III – a doação, a qualquer título, de bens imóveis e respectivos direitos e de bens móveis, títulos, créditos e direitos a eles relativos;
IV – a instituição de usufruto ou a sua extinção;
IV – a instituição de usufruto;
V – a sentença declaratória de usucapião;
Conforme sólido escólio jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, a “declaração de usucapião é forma de aquisição originária da propriedade ou de outros direitos reais, modo que se opõe à aquisição derivada, a qual se opera mediante a sucessão da propriedade, seja de forma singular, seja de forma universal. Vale dizer que, na usucapião, a propriedade não é adquirida do anterior proprietário, mas, em boa verdade, contra ele. A propriedade é absolutamente nova e não nasce da antiga. É adquirida a partir da objetiva situação de fato consubstanciada na posse ad usucapionem pelo interregno temporal exigido por lei. Aliás, é até mesmo desimportante que existisse antigo proprietário.”[1][13]
Isso significa que, na prescrição aquisitiva, não há transmissão do bem a título algum (oneroso ou gratuito; inter vivos ou causa mortis), de forma que não há fato gerador do ITCMD (imposto de transmissão causa mortis e doação).
O motivo, repise-se, é bem simples: não há sucessão alguma do domínio do imóvel.
O Supremo Tribunal Federal – de há muito, aliás – firmou essa posição. Eis o leading case:
“Tributário. Imposto de transmissão. A ocupação qualificada e continuada, que gera o usucapião, não importa em transmissão de propriedade, pois dele decorre modo originário de adquirir. A aquisição decorre do fato da posse, sem vinculação com o anterior proprietário. Imposto de transmissão indevido, em decorrência do usucapião”.[2][14]
A questão ora posta é tão incontrovertida que a própria autoridade coatora, na nota devolutiva, reconhece ser conhecedor que “o usucapião é modo originário de aquisição da propriedade, de modo que não há a ocorrência de qualquer fato gerador, pois não se está tratando de transmissão, conforme diversos julgados de nossos tribunais.
Na Paraíba, o Tribunal de Justiça já rechaçou essa cobrança abusiva de ITCMD em cima de sentença de usucapião, cujo acórdão da lavra do Desembargador José Ricardo Porto ficou assim escrito:
AÇÃO DE USUCAPIÃO. PROCEDÊNCIA. IMPOSIÇÃO DE PAGAMENTO DO ITCD – IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO DE QUAISQUER BENS OU DIREITOS. ART. 3º, V, DA LEI ESTADUAL Nº 5.123/1989. IRRESIGNAÇÃO. MODO ORIGINÁRIO DE AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE. INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DO DOMÍNIO. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS PÁTRIOS E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO INDEVIDO. PROVIMENTO DO RECURSO. – Adquirido o imóvel por meio de usucapião, descabida a incidência do Imposto sobre a Transmissão ‘Causa Mortis’ e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos – ITCD, estatuído pela Lei Estadual nº 5.123/1989 (art. 3º, V), uma vez que não houve transmissão da propriedade, mas sim sua aquisição originária. – “AGRAVO DE INSTRUMENTO. USUCAPIÃO. DECISÃO QUE DETERMINOU RECOLHIMENTO DE ITBI PARA FINS DE REGISTRO DA SENTENÇA DE HOMOLOGAÇÃO DO ACORDO. Usucapião é modo originário de aquisição da propriedade. Inexistência de transmissão. Fato gerador do imposto não caracterizado. Agravo provido.” (TJSP; AI 2159631-53.2017.8.26.0000; Ac. 11168965; São Paulo; Nona Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Edson Luiz de Queiroz; Julg. 15/02/2018; DJESP 27/03/2018; Pág. 2117) – “Tributário. Imposto de transmissão. A ocupação qualificada e continuada, que gera o usucapião, não importa em transmissão de propriedade, pois dele decorre modo originário. (TJPB – ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00008361120168151071, 1ª Câmara Especializada Cível, Relator DES. JOSÉ RICARDO PORTO , j. em 13-11-2018)
Posteriormente, o TJPB manteve o mesmo entendimento, agora através de acórdão do Desembargador Saulo Henriques de Sá e Benevides:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. COBRANÇA DE ITCD. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA. Irresignação. COBRANÇA FUNDADA EM SENTENÇA DE USUCAPIÃO. AQUISIÇÃO DE ORIGINÁRIA DE PROPRIEDADE. HIPÓTESE QUE NÃO SE SUBSUME AQUELAS previstas para o IMPOSTO DE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO. Verossimilhança não demonstrada. SUBSISTÊNCIA E PREPONDERÂNCIA DO PERICULUM IN MORA E DO FUMUS BONI JURIS A FAVOR DO AGRAVADO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. A Usucapião é modo de aquisição originária de propriedade, de modo que, não se verifica a subsunção nas hipóteses previstas para cobrança de ITCD, quais sejam: Transmissão de propriedade por causa mortis e/ou doação. VISTOS, RELATADOS E DISCUTIDOS os presentes autos acima nominados. ACORDA a Egrégia Terceira Câmara Cível do Colendo Tribunal de Justiça do Estado, por unanimidade, em negar provimento ao recurso. (0812262-91.2019.8.15.0000, Rel. Des. Saulo Henriques de Sá e Benevides, AGRAVO DE INSTRUMENTO, 3ª Câmara.
Para o contribuinte há dois caminhos nessa situação; uma ajuizar ação para afastar a cobrança, ou se já pagou, entrar com ação de repetição de indébito se o pagamento foi feito nos últimos cinco anos.
[1][13] STJ – REsp 941.464/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 29/06/2012.
[2][14] STF – RE 103434, Relator(a): Min. ALDIR PASSARINHO, Segunda Turma, julgado em 24/10/1985, DJ 14-02-1986 PP-01209 EMENT VOL-01407-02 PP-00216.
Equipe de Redação
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