Um parecer do Ministério Público Federal e o fato de o Estado do Rio de Janeiro não ter comprovado lesão à economia pública levaram o presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Edson Vidigal, a rever decisão que excluía uma distribuidora de combustível do regime especial de ICMS. Com a nova determinação, a Dínamo Distribuidora de Petróleo S/A passa a ter as vantagens oferecidas pelo governo fluminense por meio da Resolução nº 6.488 de 2002, que concedia benefício fiscal em função da aquisição do álcool anidro – que mistura à gasolina “a”.
Na decisão, o ministro foi enfático ao afirmar que a alegação, por parte do Estado de que a Dínamo é “contumaz infratora da legislação tributária” deve ser “abordada em vias ordinárias”, não sendo o mecanismo impetrado o correto para tal questionamento. “Demais disso, consta dos autos (fls. 63 e 675/679) indícios de que outras empresas, igualmente autuadas pelo fisco do Estado do Rio de Janeiro, foram incluídas no regime especial do ICMS, o que sugere não ser esse argumento – a existência de autuação –, suficiente à demonstração de que o ingresso da agravante venha, efetivamente, a causar lesão aos cofres públicos”, diz o ministro Vidigal na decisão.
E prosseguiu: “Considero, ainda, que se tomando por base o volume da produção nacional, a quota de gasolina “a” permitida pela ANP (Agência Nacional de Petróleo) à agravante é insignificante, não atingindo a 1% do mercado de combustível distribuído no Rio de Janeiro,o que também torna inconsistente o argumento de que a decisão que concedeu à agravante o direito de recolher o iCMS possa causar lesão à economia pública.”
Conclui: “Por fim, entendo que a fiscalização especial à qual esta submetida a agravante, conforme noticia o próprio agravado às fls. 17, certamente inibirá a prática de qualquer conduta tendente a lesar a economia do Estado do Rio de Janeiro. Com esses fundamentos, reconsidero a decisão anterior para indeferir o pedido de suspensão, por não estarem presentes os pressupostos para a sua concessão.”
A disputa entre a Dínamo e o governo fluminense se deve à edição da Resolução 6488 de 2002 na qual a distribuidora pretendia ser incluída e passasse a desfrutar dos benefícios. Ocorre que o Estado, por meio do Secretário de Estado de Fazenda, vedou a inclusão no rol dos beneficiários. Coube aos advogados da empresa recorrer ao Por Judiciário, onde obteve liminar num mandado de segurança.
Diante disso, o governo estadual impetrou agravo regimental alegava “a nulidade da decisão por falta de fundamentação”, bem como “a ilegitimidade da autoridade coatora (Secretaria de Fazenda); incompetência do órgão julgador; e, no mérito, que o regime especial pleiteado pela empresa está sujeito ao preenchimento de certos requisitos previstos na norma instituidora, dentre eles a idoneidade fiscal da distribuidora que ficará responsável pelo recolhimento do ICMS em lugar das refinarias, qualidade que a impetrante não possuía”.
O referido agravo foi negado e os advogados do Estado do Rio recorreram ao STJ. O vice-presidente deste Tribunal, ministro Sálvio de Figueiredo, no exercício da Presidência, deferiu o pedido do governo estadual. Na decisão, o ministro Sálvio entendeu que a economia pública se via ameaçada diante “do fato da responsabilidade tributária pelo pagamento do ICMS não estar nas mãos da refinaria”.
Foi proposto então o pedido de reconsideração. O processo seguiu para o Ministério Público. No retorno, o parecer “opinou pela reforma da decisão e conseqüente indeferimento da suspensão”. Diante desses argumentos, o ministro Edson Vidigal reformou a decisão para que a Dínamo passasse a ser incluída no regime especial de ICMS. SS 1431.
