O Supremo Tribunal Federal (STF) estabelece na Súmula Vinculante nº 31 que é inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis. Por isso, a Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso (de Direito Público) negou provimento a recurso interposto pelo Município de Cuiabá em face de decisão do Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Capital. A sentença julgara procedentes os pedidos de uma empresa de locação de veículos em desfavor do município apelante e declarara a inexistência de responsabilidade fiscal da ora apelada em relação ao ISSQN. A decisão também condenara o município à restituição do indébito tributário, corrigido monetariamente a partir do recolhimento indevido e ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios (Reexame de Sentença com Recurso de Apelação nº 5749/2010).
O município sustentou que o objeto da empresa era o arrendamento de veículos, o que ensejaria a legalidade da incidência do ISS sobre a atividade, não havendo motivo para dispensa da tributação. Defendeu que a locação de bens móveis não se encerraria na obrigação de dar o bem, mas contemplaria a prestação de serviço, pois a locação não representara apenas o uso da coisa, mas sua utilização na prestação de um serviço. Alegou que a restituição do indébito não poderia prosperar e pediu a reforma da sentença, ou, caso contrário, que a correção monetária incidisse a partir do trânsito em julgado da decisão.
Conforme os autos, a locadora havia proposto ação declaratória de inexistência de responsabilidade de pagamento de tributo, com pedido de restituição de valores pagos indevidamente ao município,referentes aos exercícios de 1998 a 2003. Alegou que sempre foi considerada sujeito passivo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN e sustentou que seria inconstitucional a cobrança do tributo porque o ISSQN não deve incidir sobre a locação de bens móveis.
Em suas considerações, o relator, desembargador Márcio Vidal, informou que embora o ISSQN corresponda a Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza, sua matriz constitucional permite apenas a tributação de uma modalidade de serviços, sendo aqueles prestados a título oneroso e em regime de direito privado. “O texto que definiu a materialidade do imposto previu sua incidência sobre a prestação de serviços, ou seja, o imposto possui, como fato gerador, a realização de um negócio jurídico (prestação) consistente em uma obrigação de fazer (serviços)”, explicou o magistrado. Sobre a locação de bem móvel, o relator destacou o artigo 565 do Código Civil, que dispõe que na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição.
“Diante do exposto, constatou-se que na locação de bem móvel não ocorre o fato gerador do ISS, visto que não fora definido como serviço por trazer o vínculo obrigacional da espécie de fazer, mas de dar ou de entregar”, observou o relator. Em relação à correção monetária nos casos de repetição de indébito tributário, o magistrado assinalou que a sentença também deveria ser mantida e incidiria desde o pagamento indevido até a restituição ou compensação, a teor do disposto na Súmula nº 162 do Superior Tribunal de Justiça: Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido.
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