O Juiz da 1ª Vara da Fazenda de Curitiba concedeu medida liminar em mandado de segurança considerando que a lei complementar que versa sobre o DIFAL só tem validade a partir do ano de 2023.
A Lei Complementar 190/22 só foi publicada em janeiro deste ano, o que afasta a sua aplicação neste exercício em razão do princípio da anterioridade aplicável a norma instituidora de tributos.
Veja na íntegra a fundamentação da decisão do juiz de Direito Marcos Vinícius Christo da 1ª Vara da Fazenda Pública de Curitiba:
“Todavia, em sessão realizada em 24 de fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, quando do julgamento do Recurso Extraordinário 1287019/DF considerou inválida a “cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”, bem como firmou a seguinte tese (Tema 1.093):
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
Outrossim, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio nº 93/2015 e, por conseguinte, enquanto a decisão produzirá efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF, produzirá os efeitos, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do respectivo julgamento (2022), com aplicação de tal solução em relação às Leis dos Estados e do Distrito Federal e, sobretudo, ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso Segundo Kelsen1 , a Constituição Federal, como fundamento de validade das demais normas jurídicas, regula a produção de normas jurídicas e condiciona sua validade à observância de aspectos formais (processo legislativo) e materiais (conteúdo).
Sabe-se que existe o controle concentrado e o controle difuso de constitucionalidade que, como doutrina HUGO DE BRITO MACHADO2, assim podem ser compreendidos:
“No primeiro caso (controle concentrado) o que se questiona é a lei em tese; assim, a decisão que declara a inconstitucionalidade, ou a constitucionalidade, manifesta-se no plano normativo, ou plano da abstração. No segundo (controle difuso), o que se questiona é a validade dos atos praticados como fundamento na lei cuja conformidade com a Constituição é posta em dúvida. No primeiro caso, a declaração de conformidade, ou de inconformidade, da lei com a Constituição é o objeto mesmo da decisão. No segundo, essa conformidade, ou inconformidade, é apenas o fundamento da decisão, que dirá se o ato de concreção do direito é válido, ou inválido. No primeiro caso, a declaração não afeta diretamente direitos subjetivos. Laborando, como labora, no plano normativo, onde não se pode falar, sem impropriedade, em direito, ou dever jurídico, a decisão proferida em ação direta a estes não atinge”.
No controle concentrado realizado pelo Supremo Tribunal Federal, sob o regime de repercussão geral (RE nº 1287019/DF – Tema 1.093), ainda que dissociada de caso concreto, a decisão pela qual declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo produz efeito retroativo (ex tunc) e erga omnes, ou seja, a norma jurídica declarada inconstitucional é extirpada do ordenamento jurídico desde a respectiva vigência e, por consequência, não produz efeito na órbita do direito subjetivo.
Esse é o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal3 , pelo qual, declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, considera-se nula ipso jure e ex tunc, independentemente de qualquer outro ato, inclusive de natureza judicial.
Entretanto, a Lei nº 9.868/99 (art. 27) possibilitou ao Supremo Tribunal Federal realizar a modulação dos efeitos da decisão pela qual reconhece a inconstitucionalidade de norma jurídica, o que implica a definição de limites temporais, ou seja, não realizada ou ressalvada da modulação, os efeitos da declaração são imediatos e com eficácia ex tunc.
Somente se houver modulação dos efeitos e, sobretudo, naquilo que a abarcou por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, mediante o voto de dois terços do Ministros, o Supremo Tribunal Federal pode adotar as seguintes alternativas:
- a) efeitos retroativos limitados: define-se que a norma produz efeitos até determinado marco temporal, com eficácia retroativa e deferimento de alguma aplicabilidade;
- b) efeitos ex nunc: exclusão dos efeitos retroativos e a norma é considerada aplicável até o trânsito em julgado, ou seja, os efeitos são produzidos a partir do trânsito em julgado da declaração de inconstitucionalidade;
- c) efeitos pro futuro: firma-se o marco temporal futuro a partir do qual a norma declarada inconstitucional perde aplicabilidade, ou seja, a norma inconstitucional produz efeitos até o advento do termo fixado.
Destarte, como foram ressalvadas da modulação somente as ações em curso até a data do julgamento, pelo qual se estabeleceu como termo inicial dos efeitos da institucionalidade o exercício financeiro seguinte à conclusão do respectivo julgamento (2022), salvo ações nas quais se discute aplicabilidade da cláusula 9ª, cujos efeitos são retroativos a partir da concessão da cautela na ADI nº 5.464/DF, a declaração produziu efeitos ipso jure a partir do exercício financeiro de 2022 e, por conseguinte, somente se houvesse edição de Lei Complementar antes do início do exercício financeiro de 2022, ou seja, até 31 de dezembro de 2021, é que poderia ser exigida a cobrança, mormente porque se considerou imprescindível Lei Complementar que tenha instituído o respectivo tributo (DIFAL).
Outrossim, sabe-se que o princípio da anterioridade limita o poder de tributar, ou seja, veda-se ao sujeito ativo tributário cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b (art. 150, III, da CF).
Nota-se, neste juízo sumário e provisório, que o art. 3º da Lei Complementar nº 190/2023, assim expressamente dispôs: “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”. A alínea “c”, por sua vez, prevê que, “antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b”, ou seja, além do prazo de 90 (noventa) dias, deve-se observar a vedação de cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu.
Como ocorreu a publicação da Lei Complementar nº 190 somente em 5 de janeiro de 2022 (Diário Oficial da União nº 3, Seção 1) e, por outro lado, como a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1.093) produziu efeitos a partir de 01º de janeiro de 2022, salvo quanto às ações em curso, extirpou-se do ordenamento jurídico do tributo até edição nova Lei Complementar que o instituiria e, portanto, não observado o princípio da anterioridade, somente poderá ser exigido a partir de 1 de janeiro de 2023.
Enfim, no que se refere ao risco de ineficácia da medida caso o ato impugnado não seja suspenso, deve-se ponderar que, caso não seja suspensa a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, somente restará ao impetrante a repetição do indébito em ação própria, notadamente porque inadmissível na via estreita do mandamus.
Caso não haja suspensão do ato de forma preventiva, existe o risco de potencial prejuízo de a impetrante sofrer autuações do fisco, aplicação de multa e inscrição em dívida ativa, a despeito das fundadas razões que indicam a ilegalidade da cobrança do respectivo tributo.
DIANTE DO EXPOSTO, atendidos os requisitos do art. 7º da Lei nº 12.016/09, impõe-se DEFERIR a liminar com efeito de proibir ou suspender a “cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015”, art. 2º, VII, da Lei Estadual nº 11.580/96 (STF – Tema 1.093 – RE 1287019/DF) e Lei Complementar nº 190/2022 até o início do exercício financeiro de 2023 (01 de janeiro de 2023) em observância ao princípio da anterioridade (art. 150, III, “b”, da CF), com vedação de quaisquer sanções ou medidas coercitivas de cobrança do respectivo crédito tributário, inclusive de expedição de Certidão Positiva de Débitos (art. 206 do CTN), sob pena de multa diária a ser fixada caso se revele necessária.
Retifique-se o polo passivo (Mov. 20.1).
Notifique-se a autoridade coatora para, no prazo de 10 (dez) dias, prestar informações (art. 7º, I, Lei nº. 12.016/2009).
Cientifique-se o ESTADO DO PARANÁ (art. 7.º, II, Lei nº. 12.016/2009).
Apresentadas as informações, ou decorrido o prazo, VISTA ao Ministério Público (art. 12 da Lei nº. 12.016/2009).
Enfim, voltem conclusos para sentença.
Intimem-se. Curitiba, data gerada pelo Sistema.
Marcos Vinícius Christo
Juiz de Direito”
1 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1995, pág. 248/249.
2 Efeito retroativo da declaração de inconstitucionalidade, em Direito & Justiça, Correio Braziliense, de 04.03.96, pág. 4.
3 Rp. nº 971, Relator: Ministro Djaci Falcão, RTJ nº 87, p. 758; RE nº 93.356, Relator: Leitão de Abreu, RTJ 97, p. 1369; Rp. nº 1016, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ nº 95, p. 993; Rp. nº 1077, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ 101, p. 503.
JEPR
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