A 4ª Turma Cível negou provimento a recurso interposto pelo Estado de Mato Grosso do Sul contra a empresa Construções e Comércio Camargo Corrêa S/A. Em Primeira Instância, foi julgado procedente o pedido inicial da empresa, que ingressou com embargos à execução fiscal, após a cobrança de ICMS. O Estado foi condenado ao pagamento de R$ 10 mil em honorários advocatícios.
Na apelação, o Estado alega ter ocorrido a prescrição no caso, pois o auto de infração questionado pela apelada, nesta ação, é de novembro de 1994, e os embargos só foram ajuizados em agosto de 2006. Foi rejeitada a preliminar de prescrição, por unanimidade, pelo fato de que em se tratando de embargos do devedor tem ele o prazo conferido pela lei processual civil – que então era de 10 dias – contados da garantia do juízo, para manejamento dos embargos, que são a forma de defesa do devedor no processo de execução, mesmo na execução fiscal. Do contrário, considerou o relator , des. Dorival Renato Pavan, haveria cerceamento do direito de defesa e atentado contra o princípio do contraditório, porque o devedor não poderia defender-se contra a execução, o que é rematado absurdo.
No recurso, ainda, quanto ao mérito, o Estado de Mato Grosso do Sul sustentou que a apelada – Construtora Camargo Correa S.A. não teria demonstrado que as mercadorias adquiridas em outra unidade federativa, e aqui entregues, teriam sido aplicadas na construção civil, pelo que estaria obrigada ao pagamento da diferença de alíquota do ICMS.
A apelada apresentou suas contra-razões e interpôs apelação adesiva em que pleiteia o deferimento de produção de prova pericial, conforme requer em sua inicial, na hipótese de ser dado provimento ao recurso do Estado. O relator, desembargador Dorival Renato Pavan, rejeitou a alegação do apelante de que seria necessária a produção de outras provas que não aquelas existentes nos autos, nem se fazendo necessária a prova pericial, que presentemente restaria inócua, além de não ter sido requerida pelo Estado, além do que as mercadorias que teriam dado margem à tributação foram adquiridas para ser entregues em diversos locais, para uso e utilização da empresa nas obras em desenvolvimento em todo território do Estado.
O relator destaca que o STJ consolidou entendimento no sentido de que a aquisição interestadual de produtos ou mercadorias para aplicação na construção civil não sofre incidência de diferença de alíquota do ICMS, pelo Estado onde as mercadorias foram entregues e utilizadas pela adquirente na construção civil. “Assim, se há provas nos autos de que a empresa apelada utilizou as mercadorias que comprou em outro estado nas obras realizadas em MS, o auto de infração lavrado pelo fisco estadual é inválido e o tributo não deve ser exigido”, afirma o magistrado.
Foi negado provimento à apelação do Estado, e julgada prejudicada a apelação adesiva interposta pela construtora Camargo Correa S/A, que tinha por objeto exclusivamente a realização de prova pericial, no caso de ser reformada a sentença, o que se deu por unanimidade, nos termos do voto do relator.
Esse processo está sujeito a novos recursos.
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