Joalvo Magalhães*
Introdução
No último artigo, foram expostas as teses sobre a retroatividade da lei, de acordo com o grau de aplicação aos fatos ocorridos antes da sua vigência: retroatividade máxima, média e mínima.
Também foi abordado o posicionamento do STF, que não admite qualquer retroatividade, tendo sido defendida a necessidade de uma análise especial sobre a aplicação da lei trabalhista, em virtude das características próprias de tais normas. Destacou-se a aplicação retroativa anteriormente conferida às leis trabalhistas favoráveis aos trabalhadores.
Por fim, foram propostos os seguintes questionamentos: existe direito adquirido à aplicação de determinada lei trabalhista? Em caso positivo, a proteção atinge também o empregador? O princípio da condição mais benéfica aplica-se como forma de proteção a novas leis desfavoráveis ao trabalhador?
Neste segundo artigo, dando continuidade ao tema, pretende-se responder os questionamentos acima mencionados.
2. Sistemas de proteção ao direito adquirido
Antes, porém, é imperioso analisar os sistemas jurídicos que protegem o direito adquirido, que basicamente podem ser divididos em duas espécies: sistema legal e sistema constitucional.
O sistema legal é adotado pela maioria dos países, os quais tratam a proteção ao direito adquirido em sede de lei ordinária. Tal circunstância permite que uma lei nova preveja sua aplicação retroativa, prevalecendo, pela especialidade, sobre o dispositivo legal que veda a retroação normativa.
A razão é simples: no sistema legal, a proteção ao direito adquirido se destina ao julgador e não ao legislador. Uma lei anterior não tem o condão de vincular uma lei futura. Assim, é possível que uma lei nova tenha aplicação retroativa, desde que ela assim expressamente preveja.
No Código de Trabalho de Portugal colhe-se exemplo de dispositivo legal que determina sua aplicação a contratos anteriores, conforme se vê do art. 7º, §1º:
Sem prejuízo do disposto no presente artigo e nos seguintes, ficam sujeitos ao regime do Código do Trabalho aprovado pela presente lei os contratos de trabalho e os instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho celebrados ou adoptados antes da entrada em vigor da referida lei, salvo quanto a condições de validade e a efeitos de factos ou situação totalmente passados anteriormente àquele momento.
O legislador português foi claro ao estabelecer a aplicação da lei trabalhista nova aos contratos celebrados antes da sua vigência, ressalvando apenas situações referentes a condições de validade e a efeitos de fatos totalmente consumados, o que é compreensível. Tal disposição legal é válida, uma vez que em Portugal o sistema adotado é o legal, no qual o direito adquirido encontra proteção infraconstitucional.
Por outro lado, no sistema constitucional o direito adquirido está protegido na própria Constituição, representando um nítido limite não apenas ao julgador, mas também ao próprio legislador, que não poderá estabelecer disposições legais com efeito retroativo que prejudiquem o direito adquirido.
Apesar de ser minoritário ao redor do mundo, o sistema constitucional é adotado no Brasil, além de outros países americanos, a exemplo do México e dos Estados Unidos.
No ordenamento jurídico pátrio, a proteção na verdade é dúplice, pois se encontra presente no rol de direitos fundamentais da Constituição e na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB).
Nesse sistema, o legislador está vinculado ao mandamento constitucional, de modo que eventual previsão legal de aplicação retroativa padecerá de inconstitucionalidade, caso venha a violar direitos adquiridos.
Analisando em especial a Reforma Trabalhista, tem-se que o Poder Executivo, na Medida Provisória 808/2017, pretendeu conferir-lhe aplicação imediata, inclusive aos contratos anteriores:
Art. 2º O disposto na Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, se aplica, na integralidade, aos contratos de trabalho vigentes.
No entanto, o dispositivo não é suficiente para solucionar o problema da aplicação da lei no tempo, revelando-se inócuo. Isso porque a proteção ao direito adquirido tem sede constitucional, prevalecendo mesmo diante de previsão legal expressa em sentido contrário. Para que a retroatividade seja possível, antes é necessário averiguar se há, de fato, direito adquirido a ser tutelado, o que conduz novamente ao exame das especificidades da norma trabalhista.
3. Leis de ordem pública
É comum encontrar quem defenda a aplicação imediata da lei trabalhista, sob o argumento de se tratar de norma de ordem pública, que encerra um feixe de preceitos que resguardam interesses públicos e não meramente privados. Neste sentido, tem-se o disposto no art. 912 da CLT, que institui a aplicação imediata dos preceitos de ordem pública.
Lastreando-se no referido preceptivo legal, Raphael Miziara defende, no tocante à Reforma Trabalhista, que apenas as normas de ordem pública teriam aplicação imediata. Quanto às normas dispositivas, não haveria automática aplicação aos contratos de trabalho em curso. Muitos estudiosos do Direito do Trabalho, quando defendem a aplicação imediata da lei trabalhista, baseiam-se na mesma premissa, embora alcancem conclusões diferentes.
Octavio Bueno Magano, por exemplo, defende que a lei de ordem pública sempre vai se aplicar aos contratos antigos. A norma dispositiva, por sua vez, também teria aplicação imediata, ressalvada a existência de convenção das partes em sentido contrário. Seguindo tal raciocínio, a Lei 13.467/2017 passaria a reger os contratos celebrados sob a égide da lei anterior, ressalvando às partes, todavia, a possibilidade de pactuar cláusula afastando sua incidência.
Apesar das valorosas lições mencionadas, o critério não se mostra suficiente para resolver a questão da aplicação da lei trabalhista no tempo. Isso porque a proteção ao direito adquirido também é matéria de ordem pública, pois se refere à segurança jurídica, direito fundamental cuja tutela é igualmente de interesse público.
Essa crítica é oposta por Roubier, especialmente quando se trata de ordenamento jurídico em que vige o sistema constitucional, no qual nenhuma lei, ainda que de ordem pública, tem o poder de violar o direito adquirido.
O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou sobre o tema na ADI 493, na qual restou explicitado que a proteção ao direito adquirido atinge todas as leis, sejam elas de ordem pública ou meramente dispositivas. Nenhuma delas poderia vulnerar a proteção constitucional ao direito adquirido.
Na verdade, defender que apenas as normas de ordem pública seriam aplicáveis aos contratos em vigor implicaria, por via transversa, em defender, na prática, a retroação apenas de normas mais favoráveis aos trabalhadores. Não se pode ignorar a circunstância de que as normas protetivas são aquelas que gozam do status de norma de ordem pública, o que nos conduz novamente ao questionamento – o direito adquirido protege apenas o empregado e não o empregador?
Além disso, há o risco de se deparar com intransponível desafio hermenêutico, ao tentar aplicar seletivamente apenas alguns dispositivos novos, desprezando outros que regem o mesmo instituto jurídico, resultado em inegável fraude normativa.
4. Direito adquirido
A pedra de toque da questão posta reside na noção de direito adquirido, ou seja, definir se há, de fato, direito adquirido à aplicação da lei trabalhista revogada.
O ordenamento jurídico brasileiro considera adquirido o direito quando ele passa a integrar o patrimônio do indivíduo, uma vez preenchidos todos os requisitos previstos em lei, independente de haver sido exercido pelo seu titular. Trata-se de concepção que diferencia o direito adquirido da mera expectativa de direito, que ocorre quando o sujeito ainda não preencheu todas exigências legais para a fruição do direito, embora esteja a caminho de fazê-lo.
Há quem defenda, aparentemente com razão, que o direito adquirido abrange também as concepções de ato jurídico perfeito e de coisa julgada. Em ambos há a proteção a um direito que já se completou, já está perfeito e, por isso, é protegido pela ordem constitucional.
Roubier distingue o direito adquirido em situações objetivas (previstas na lei) e subjetivas (previstas em situações especiais, como nos contratos). Defende que a lei pode retroagir para alcançar situações objetivas, mas não situações subjetivas.
O Supremo Tribunal Federal trilha caminho parecido ao dispor que não existe direito adquirido a regime jurídico. Deste modo, nega proteção a situações objetivas, lastreadas em dispositivos legais, embora proteja situações contratualmente consolidadas.
Do ponto de vista da Reforma Trabalhista, tal solução implicaria a aplicação da lei nova aos contratos em vigor, inclusive quanto a dispositivos que restringem direitos legalmente previstos, salvo nas hipóteses em que tais direitos estejam também previstos no próprio contrato de trabalho ou em situações jurídicas assemelhadas, como é o caso dos regulamentos empresariais.
A título de exemplo, é possível citar duas alterações promovidas pela Lei 13.467/2015: a supressão do pagamento de horas in itinere e a vedação à incorporação das gratificações de funções de confiança.
Os trabalhadores que recebiam pagamento de horas de trajeto em razão exclusivamente do preceito legal não teriam direito adquirido à parcela, que poderá ser suprimida pela lei nova. No entanto, nos casos em que o contrato de trabalho ou regulamento empresarial também estipulavam tal benesse, sua supressão torna-se inviável, pois já consolidada a situação subjetiva.
Em relação à incorporação das gratificações de função (princípio da estabilidade financeira), é imperiosa sua manutenção para aqueles que já estavam na função há mais de dez anos quando do advento da lei nova, pois já satisfeito o requisito para a aquisição do direito. No entanto, para aqueles que ainda não contavam dez anos na função, a incorporação só será possível se estiver prevista em cláusula contratual ou regulamento de empresa.
5. Estatuto da profissão
Os contratos de trabalho, como examinado anteriormente, repousam sobre leis que se aplicam de forma automática, formando um estatuto da profissão. Por tal razão, assinala Roubier que as mudanças promovidas pelo legislador atingem o trabalhador não como contratante, mas sim como operário, o que justificaria a aplicação da lei nova a contratos antigos.
Embora tal concepção pareça traduzir uma visão institucionalista da relação de trabalho, na verdade não há negativa do seu caráter contratual, o qual é mitigado pela existência de inúmeras normas estatais que incidem sobre o contrato de trabalho, independente da vontade das partes.
Retomando o exemplo das horas in itinere, seria possível questionar se o pagamento direcionado ao trabalhador, sob a vigência da lei antiga, implicaria o surgimento de uma cláusula contratual, a assegurar a continuidade do benefício. A resposta é negativa. O empregador que pagava as horasin itinere o fazia não por um acordo de vontades, mas sim por imposição legislativa.
Nesse ponto, é adequada a lição de Maurício Godinho Delgado, quando diferencia a aderência contratual das cláusulas contratuais e das demais normas jurídicas que constituem fontes do Direito do Trabalho. As disposições contratuais, por força do art. 468 da CLT, aderem imediatamente e de forma irrestrita aos pactos de emprego, consagrando a ideia de que os contratos devem ser cumpridos (pacta sunt servanda). As normas jurídicas, por sua vez, são gerais e abstratas e possuem poder de revogação – a lei nova pode revogar a lei antiga, sem que haja direito adquirido de qualquer das partes na relação de emprego.
Neste contexto, respondendo a um dos questionamentos formulados na introdução deste estudo, é possível afirmar que o princípio da condição mais benéfica aplica-se somente a cláusulas contratuais, tácitas ou expressas, mas não imuniza a relação de emprego contra alterações promovidas pela lei posterior desfavorável ao empregado.
O Direito do Trabalho é flutuante, as fontes materiais são constantes e desenvolvem trajetória pendular, ora em favor do empregado, ora em favor do empregador. Assim, diante de sucessivas alterações legislativas, o que permanece de perene é o contrato de trabalho e suas cláusulas, mas sem direito adquirido à aplicação de um regime jurídico específico.
Tendo por base tal concepção do contrato de trabalho, enquanto relação erigida sob base legislativa mutável, é possível defender a aplicação imediata da lei trabalhista aos contratos em curso, respeitando-se, todavia, os atos e fatos já consumados.
A doutrina trabalhista é quase unânime quanto à aplicação imediata da legislação trabalhista aos contratos anteriores, em relação aos atos e fatos posteriores, praticados sob a égide da lei nova. Neste sentido, é possível citar Sérgio Pinto Martins, Amauri Mascaro Nascimento, Octavio Bueno Magano, Alice Monteiro de Barros e Maurício Godinho Delgado.
Pelo que foi revelado nas propostas da sua Comissão de Jurisprudência, parece ser essa a conclusão a que chegará o Tribunal Superior do Trabalho, embora se proponha a ressalvar certas condições consideradas geradoras de direito adquirido, sobretudo aquelas relativas à irredutibilidade salarial, a exemplo da solução adotada para os eletricitários na Súmula 191. Tal mitigação revela-se adequada, considerando a proteção que a Constituição Federal confere ao salário e à manutenção do seu valor.
6. Conclusão
Diante do que foi exposto, é possível propor os seguintes critérios hermenêuticos para a aplicação da Reforma Trabalhista no tempo:
– A Lei 13.467/2017 aplica-se aos contratos celebrados antes da sua vigência, inclusive quanto a eventuais supressões de direitos trabalhistas;
– A lei não prevalece sobre direitos assegurados em cláusulas contratuais ou dispositivos constantes de regulamentos de empresa;
– A novel legislação não terá o condão de suprimir direitos quando isso implicar redução salarial imediata.
Tais critérios prestigiam as teses desenvolvidas na doutrina especializada trabalhista ao longo de muitos anos, com base nas especificidades das normas laborais. Além disso, representam uma solução que não privilegia qualquer das partes contratantes, pois nenhuma delas estará imune à lei nova, resguardando-se apenas o direito constitucionalmente assegurado à irredutibilidade salarial.
