A incidência do Imposto Sobre Mercadorias e Serviços (ICMS) se dá com o real consumo da energia disponibilizada pela distribuidora, logo, a base de cálculo recai sobre a potência efetivamente utilizada e não sobre o valor global da fatura. Esse é o entendimento da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso (de Direito Público), que acolheu recurso interposto pela empresa Santana Têxtil Mato Grosso S.A. em desfavor do Estado e determinou que este se abstenha de exigir o recolhimento do imposto de energia não consumida, incidente sobre a chamada demanda reservada de potência (Apelação nº 25179/2009).
A empresa sustentou no recurso ser indevida a cobrança de ICMS sobre o valor integral do contrato de demanda reservada de potência de energia elétrica, ao argumento de que não seria, por si só, fato gerador do imposto, já que a incidência do tributo deveria ter por base o valor da energia elétrica efetivamente consumida. Segundo o desembargador relator, José Tadeu Cury, no caso em questão a ilegalidade reside na cobrança do referido imposto pelo fisco estadual sobre valor integral do contrato da reserva de demanda, o que extrapola o efetivo consumo de energia elétrica.
“O fato gerador do ICMS não nasce tão-somente com a transmissão da disponibilidade jurídica, tal como nos contratos de fornecimento de energia elétrica sobre a modalidade de demanda reservada de potência. Para tanto, é imprescindível que a operação de circulação transmita a titularidade de um bem ou mercadoria, para então gerar efeitos jurídicos. Assim, a incidência do ICMS se dá com o real consumo da energia disponibilizada pela distribuidora”, salientou o magistrado.
Conforme destacou o magistrado em seu voto, o fato gerador do tributo só se consolida no momento da entrega do produto (energia elétrica), por isso se mostra indevida a cobrança sobre a demanda mensal previamente contratada, mas não utilizada. O desembargador Rubens de Oliveira Santos Filho (vogal) e o juiz substituto de Segundo Grau Antônio Horácio da Silva Neto (revisor convocado) também participaram do julgamento e acompanharam na unanimidade voto do relator.
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