Não evidenciado que a acusada se dedicava à atividade criminosa, possível a concessão da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, em seu favor, fazendo jus, em razão do quantum final e da análise favorável das circunstâncias judiciais, ao abrandamento do regime prisional e à permuta por restritivas de direitos.
Com esse entendimento do TJMG reduziu a pena da acusada e promoveu a substituição por prestação de serviços à comunidade.
O acórdão ficou assim redigido:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PENA-BASE. REDUÇÃO. CABIMENTO. ARTIGO 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/06. MINORANTE APLICADA. ABRANDAMENTO DO REGIME. CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DEFERIMENTO. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. INADMISSIBILIDADE. 1. Demonstrado, de forma segura, o vínculo dos apelantes com as drogas arrecadadas e sua destinação mercantil, inviável o acolhimento dos pleitos absolutórios e desclassificatórios. 2. O exame equivocado das circunstâncias judiciais admite revisão pela instância revisora. 3. Não evidenciado que a acusada se dedicava à atividade criminosa, possível a concessão da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, em seu favor, fazendo jus, em razão do quantum final e da análise favorável das circunstâncias judiciais, ao abrandamento do regime prisional e à permuta por restritivas de direitos. 4. Diante do recente pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça, no tema repetitivo 1.139, embora o acusado possua outros registros em seu desfavor, também deve ser beneficiado com a minorante, e a consequente imposição do regime aberto e substituição por restritivas de direitos. 5. A pena de multa é consectário lógico da condenação. (TJMG – Apelação Criminal 1.0000.22.099394-3/001, Relator(a): Des.(a) Dirceu Walace Baroni , 8ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 06/10/2022, publicação da súmula em 06/10/2022)
Extrai-se do voto do relator:
“Passando à etapa final, não há causas de aumento a serem sopesadas, mas os apelantes fazem jus à minorante do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.
Quanto a Alan, apesar de os policiais militares terem alegado que não o conheciam anteriormente, os policiais civis afirmaram que ele já era alvo de investigações por seu envolvimento com tráfico de entorpecentes.
Reforçando as conclusões dos policiais civis, a certidão de antecedentes criminais de fls. 117/118 aponta a existência de inquérito policial em seu desfavor por tal crime, referente a fato ocorrido em 26/1/2021, enquanto que, no relatório de registros policiais de fls. 45/50, ter sido o acusado beneficiado com a liberdade provisória em relação a tal crime.
Desse modo, entendo demonstrada sua dedicação às atividades criminosas.
Porém, como a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos julgamentos dos recursos especiais 1977027/PR e REsp 1977180/PR, firmou, sob o Tema Repetitivo nº 1.139, a tese de que: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”, não há como negar-lhe o benefício.
Em relação à Luana, além de não ser conhecida pelos militares, os policiais civis disseram que apenas Alan era alvo de investigação. Ela é primária, de bons antecedentes e não há outros registros em seu desfavor (certidão de antecedentes criminais de fls. 78/79 e relatório de registros policias/judiciais de fls. 42/44).
Ainda que seu ex-marido tenha envolvimento com o tráfico de entorpecentes, o que não ficou demonstrado e nem foi objeto de análise nos presentes autos, e ela tivesse ciência de eventual atividade ilícita por ele exercida, isso não a torna coautora ou partícipe. Aliás, ao que tudo indica, ela já estava separada dele há dois meses.
Quanto ao fato de ela possuir foto e o contato de “Johninha”, apontado chefe do tráfico de entorpecentes na região, em seu celular não significa que ela tivesse proximidade com ele. Ter o contato de alguém no celular não importa proximidade. Não há registros de mensagens entre eles ou qualquer conversa sugestiva entre eles.
No mais, as hipóteses para o fato de ela ter se mudado de cidade constituem meras ilações.
Assim, não vejo como reconhecer sua dedicação a atividades criminosas.
Diante da pequena quantidade de drogas apreendidas, reduzo as penas dos acusados na fração máxima, concretizando-as em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.
Fixo o regime aberto para resgate da reprimenda e, presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, defiro a substituição por restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, nos moldes a serem estabelecidos pelo juízo da execução.
Acerca da multa, sua imposição não constitui faculdade do Juiz, por constituir consectário lógico da condenação. A dispensa geraria ofensa ao princípio da legalidade estrita que rege o direito penal brasileiro. Dessarte, ainda que comprovada a hipossuficiência financeira dos acusados, não haveria margem para exclusão. No máximo, poderá a defesa requerer seu parcelamento junto ao juízo da execução penal, competente para tal.
Indefiro o pedido de restituição da quantia apreendida, pois apreendida em contexto de tráfico de entorpecentes e não comprovada sua origem lícita.
Prosseguindo, não merece prosperar o requerimento de concessão da justiça gratuita, pois a condenação no pagamento das custas decorre de determinação legal (artigo 804 do CPP), devendo ser feito junto ao Juízo da Execução, que possui melhores condições de avaliar a capacidade financeira dos condenados.
Com tais considerações, dou parcial provimento aos recursos para reduzir as reprimendas impostas aos apelantes a 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, fixar o regime aberto e substituir a reprimenda carcerária por prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, mantida, no mais, a r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Expeçam-se alvarás de soltura em favor dos apelantes, salvo se presos por outro motivo.
É como voto”
TJMG
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