Como estabelece o art. 33, § 2º, c, do CP, se, na sentença, for fixada pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos, o regime para início do cumprimento da reprimenda poderá ser o aberto, desde que o agente seja primário. Logo, extrai-se do texto legal que, no caso de reincidência, o regime inicial de cumprimento da pena deve ser o fechado.
Ocorre que, conforme estabeleceu o STJ por meio da súmula nº 269, é possível ao reincidente condenado a pena privativa de liberdade igual ou inferior a quatro anos iniciar o cumprimento em regime semiaberto, desde que as circunstâncias judiciais sejam favoráveis.
Num dos precedentes da súmula, o tribunal decidiu que a alínea c do § 2º do art. 33 não veda a imposição do regime semiaberto. Estabelece, isso sim, que para os reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos é vedado o regime inicial aberto. Isso não quer dizer que o regime deve ser o fechado. Para estabelecer o regime de pena adequado, observando rigorosamente o princípio da individualização da pena, deve o juiz seguir não só a quantidade, mas também as circunstâncias judiciais, que se conjugam para possibilitar o alcance das finalidades da pena. Por isso, é possível que, mesmo reincidente, o agente possa cumprir sua reprimenda em um regime menos rigoroso.
Seguindo essa orientação, o Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento a apelação na qual um dos pedidos correspondia à mudança do regime inicial imposto (Apelação Criminal nº 0027544-43.2018.8.26.0224, j. 18/12/2019).
No caso, o apelante, reincidente, havia sido condenado a três anos de reclusão no regime fechado. No recurso, pedia, dentre outras providências, a redução da pena e a mudança do regime.
O Tribunal de Justiça acatou a pretensão para reduzir a fração de aumento em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis e para modificar o início do cumprimento da pena para o regime semiaberto. Segundo a decisão, a imposição do regime inicial deve se basear não somente na quantidade da pena imposta, mas também nas condições pessoais do condenado. A reincidência não impõe o regime mais severo de todos; impõe o regime mais severo a que o agente tem direito de acordo com suas condições pessoais:
“O regime, por sua vez, deve ser o intermediário, em atenção ao princípio da individualização da pena.
Anota-se, nesse sentido, que o regime inicial para a fixação da pena depende de dois fatores diferentes: 1) quantidade da pena (art. 33, § 2°, ‘a’, ‘b’, e ‘c’; e 2) condições pessoais do condenado (art. 33, § 3°, e art. 59, CP).
Se pela pena imposta (02 anos e 06 meses de reclusão), prevê a lei o regime aberto (art. 33, § 2°, ‘c’), a reincidência que veda essa possibilidade não implica, de forma automática, na imposição do regime fechado, mas sim no regime mais gravoso àquele que ele teria direito, ou seja, o regime semiaberto.
Somente condição especial do condenado (art. 59), devidamente justificada e apontada nos autos, autoriza fixar regime de modo diferenciado, o que não se verifica na hipótese em debate, na qual não se verifica dolo exacerbado na conduta do apelante”.
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Rogério Sanches Cunha
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