A ministra Ellen Gracie, do Supremo Tribunal Federal (STF), arquivou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4239) apresentada pela Associação Brasileira de Restaurantes e Empresas de Entretenimento (Abrasel Nacional) contra a chamada Lei Antifumo do estado de São Paulo (Lei 13.541, de 7 de maio de 2009).
Em sua decisão, a ministra Ellen Gacie disse que a associação não possui legitimidade para propor ação no Supremo. Isso porque, de acordo com a Constituição Federal, ela precisaria se enquadrar no conceito de entidade de classe de âmbito nacional, que são aquelas que reúnem membros que se dedicam a uma só e mesma atividade profissional ou econômica.
E no caso, a Abrasel representa empresas que se dedicam aos distintos ramos dos restaurantes, da gastronomia, do entretenimento, do lazer e dos bares e, portanto, “é composta por filiados heterogêneos, que desenvolvem diferentes atividades econômicas, circunstâncias que impede sua caracterização como representante de uma classe bem definida e distinta de todas as demais”, afirmou a ministra.
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Argumentos
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Na ação, a Abrasel sustentava que o Governo de São Paulo, a pretexto de proteger a saúde dos não-fumantes, decidiu acabar por completo com os direitos dos fumantes, colidindo com a legislação federal e municipal sobre o tema.
Afirmou que tanto a Lei Federal 9.294, de 15 de julho de 1996, quanto a Lei Municipal 13.805, de 4 de julho de 2008, já proíbem o uso de cigarros e similares em bares, restaurantes e afins, mas asseguram espaço reservado aos não-fumantes. “Já há legislação, tanto geral como local, para garantir a saúde dos não-fumantes, sem incorrer na inconstitucionalidade de extinguir totalmente o direito individual dos fumantes ao livre uso de cigarros e similares”, defendeu.
De acordo com a entidade, a lei em questão promove verdadeira perseguição aos fumantes, já que, ao proibir a existência dos “fumódromos”, pretende vedar que se fume em qualquer lugar, o que significa adotar indiretamente uma proibição geral de fumar.
Assim, apontou inconstitucionalidade no fato de que a lei paulista extrapolou os limites da competência legislativa concorrente ao estabelecer regras contrárias à legislação federal em vigor. “A competência dos estados para legislar concorrentemente sobre as matérias arroladas no artigo 24 da Constituição Federal limita-se ao ajuste ou adaptação da norma federal às suas peculiaridades regionais e locais, não lhes cabendo inovar no que concerne à extinção de direitos previstos e garantidos pela legislação federal”, afirmou.
Questionou também os vícios de constitucionalidade na violação ao princípio da liberdade individual dos fumantes, já que o cigarro é um produto lícito, e ao princípio da livre iniciativa, que garante o desenvolvimento de atividades empresariais, incluído o direito de comercializar produtos lícitos e manter a oferta de espaços nos quais seja possível o consumo desses produtos.
Por fim, falou questionou a sanção estabelecida na lei, pela qual o dono do estabelecimento pode pagar multa de até R$ 3 milhões, mas que não prevê penalização sobre o fumante. “Pela lei estadual, se algum cliente ou terceiro decidir fumar no estabelecimento de bar ou restaurante, ainda que escondido ou disfarçado, o proprietário será multado, nada acontecendo com o fumante, o que não é justo, nem lícito, tampouco razoável”, afirmou ao pedir a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 2º, 3º, 4º e 5º da leis e seus respectivos parágrafos e incisos.
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