O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não incide sobre a habilitação de aparelhos celulares — tanto no período anterior como no período posterior ao Convênio ICMS nº 69/98. A decisão é da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça.
Para o relator, ministro Francisco Falcão, o ato de habilitação de aparelho celular não pode se confundir com serviço de telecomunicação “uma vez que não é mais do que um meio preparatório para a fruição do serviço a ser efetivamente prestado, esse sim, de telecomunicação”.
A Telemat Celular S/A impetrou um Mandado de Segurança com o objetivo de não ser cobrada do tributo sob o fundamento de que a habilitação não é serviço de comunicação, mas mera formalidade de autorização para o direito de uso do sistema ou para a prestação do serviço de telefonia celular.
O Tribunal de Justiça de Mato Grosso indeferiu o pedido. A segunda instância considerou que a definição de serviço de telecomunicação (artigo 60, Lei nº 9.472/97) não impede a compreensão da habilitação como uma de suas modalidades, se o respectivo serviço é justamente o conjunto de atividades que possibilitam a respectiva oferta.
Inconformada, a concessionária de telefonia móvel recorreu ao STJ. Sustentou que a habilitação de aparelhos celulares não está incluída no campo tributável previsto pela Lei Complementar nº 87/96, uma vez que o artigo 2º, inciso III, da lei somente tributou os serviços de comunicação. “O Confaz não poderia ter estendido a hipótese de incidência tributária do ICMS aos serviços de comunicação à habilitação de celulares, uma vez que esta atividade não constitui serviço de telecomunicações”, afirmou a defesa.
O ministro Francisco Falcão ressaltou acreditar que, no ato de habilitação de aparelho celular, não ocorre qualquer serviço efetivo de telecomunicação, senão disponibilização do serviço, de modo a assegurar ao usuário a possibilidade de usufruir do serviço de telecomunicação. “O escorreito desate da lide, portanto, impõe a discriminação entre o serviço de telecomunicações (atividade final) e o ato de habilitação do telefone celular (atividade intermediária), sendo certo que somente aquele sofre o gravame do ICMS”, afirmou.
