A decisão do Supremo Tribunal Federal de impor a medida cautelar de recolhimento noturno domiciliar ao senador Aécio Neves é prisão porque esse tempo é computado para fins de detração da pena, ou seja, é abatido, diminuído da pena ao final do processo se o acusado for condenado.
Deve-se ressaltar que somente “tempo de prisão” é abatido ou detratado do cumprimento da pena aplicada ao acusado, de modo que, a medida cautelar na modalidade de recolhimento noturno domiciliar sendo prisão cabe ao Senado autorizar a prisão de qualquer parlamentar.
O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o “recolhimento noturno” é objeto de detração da pena, senão vejamos:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO. RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO. DETRAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Inexiste previsão legal para o cômputo do período de cumprimento de medidas cautelares alternativas à prisão (art. 319, CPP) para fins de detração da pena, cujas hipóteses estão elencadas no artigo 42, do CP. Entretanto, o período de recolhimento noturno, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser reconhecido como período detraído, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e em apreço ao princípio do non bis in idem. 2. Habeas corpus não conhecido, mas concedido de ofício para restabelecer a decisão do Juízo da Vara de Execuções Penais do DF, que deferiu o pedido apresentado pela defesa do paciente para que o período de cumprimento da medida cautelar de recolhimento noturno fosse computado para fins de detração da pena. (HC 380.369/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 27/09/2017)
Extrai-se do voto do e. Relator a seguinte manifestação judiciosa:
“Quanto ao tema, o art. 42 do Código Penal, ao regulamentar a detração penal, prevê que seja computado da pena privativa de liberdade o tempo que o agente houver sido mantido preso provisoriamente ou internado. Confira-se:
Art. 42 – Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.
Não se pode dizer que o artigo supra seja um numerus clausus, pois se deve considerar como parte do cumprimento da pena, para o fim de detração, o lapso de tempo em que fica o réu privado de sua liberdade, por prisão provisória, da qual são espécies: a prisão em flagrante (arts. 301 a 310 do CPP); a prisão temporária (Lei n. 7.960/1989); a prisão preventiva (arts. 311 a 316); a prisão resultante da pronúncia (arts. 282 e 408, §1º); e a prisão por sentença condenatória recorrível (art. 393, I); por prisão administrativa, transgressão militar, ou, até mesmo, internação em hospital de custódia.
Por outro lado, quando a privação da liberdade não é essencial para a realização do processo ou como garantia de seus resultados, o art. 319 do Código de Processo Penal prevê a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, sem o rigor do encarceramento; que consistem em uma ou várias obrigações cumulativas impostas pelo juiz em desfavor do indiciado ou do réu, dependendo da gravidade do crime, das circunstâncias do fato e das condições pessoais do acautelado. Vejamos:
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:
I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;
IX – monitoração eletrônica.
Tais medidas cautelares surgem como intermediárias entre a liberdade plena e o encarceramento provisório, restringindo, de certa forma, garantias e direitos do acusado, que, ainda que de longe, ficam equiparados à situação de um preso cumprindo pena restritiva de direito ou em regime de semiliberdade.
Dessa forma, embora não exista previsão legal quanto ao instituto da detração para medidas cautelares alternativas à prisão, entendo que, no caso concreto, o período de recolhimento noturno, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser reconhecido como período detraído, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e em apreço ao princípio do non bis in idem.
Ressalto, por fim, não desconhecer que essa Quinta Turma, na sessão de 7/3/2017, nos autos de Habeas Corpus n. 380.370/DF, decidiu, por unanimidade de votos, que “não cabe a detração do tempo em que o paciente esteve submetido a medidas cautelares pessoais alternativas, no caso, ao recolhimento domiciliar noturno e à obrigação de comparecimento periódico em juízo, que, por expressa previsão legal, não se confundem com a prisão provisória, a despeito de representarem, sempre, algum grau de restrição à liberdade do acautelado”.
No entanto, refletindo mais sobre o tema, considero a detração inteiramente aplicável ao caso da medida cautelar de recolhimento noturno, por ensejar a privação de liberdade do apenado. Diante do exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para restabelecer a decisão do Juízo da Vara de Execuções Penais do DF, que deferiu o pedido apresentado pela defesa do paciente para que o período de cumprimento da medida cautelar de recolhimento noturno fosse computado para fins de detração da pena.
É como voto”.
O Supremo Tribunal Federal também considera que “o tempo em que o réu esteve sujeito a prisão cautelar somente deve ser computado para os fins e efeitos do cumprimento da sanção penal. A prisão provisória e apenas computável na execução da pena privativa de liberdade”, somente não se aplicando para fins de prescrição.
Nesse sentido:
E M E N T A – HABEAS CORPUS – PRISÃO PREVENTIVA – CONDENAÇÃO – DETRAÇÃO PENAL (CP, ART. 42) – EVASAO – PRESCRIÇÃO REGULADA PELA PENA RESIDUAL (CP, ART. 113) – IMPOSSIBILIDADE DE COMPUTAR, PARA EFEITOS PRESCRICIONAIS, O TEMPO DE PRISÃO PROVISORIA – PEDIDO INDEFERIDO. – O tempo em que o réu esteve sujeito a prisão cautelar somente deve ser computado para os fins e efeitos do cumprimento da sanção penal. A prisão provisória e apenas computável na execução da pena privativa de liberdade. – A norma inscrita no art. 113 do Código Penal não admite que se desconte da pena in concreto, para efeitos prescricionais, o tempo em que o réu esteve provisoriamente preso. Precedentes do STF. (HC 69865, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 02/02/1993, DJ 26-11-1993 PP-25532 EMENT VOL-01727-02 PP-00304)
A Constituição Federal é clara nesse sentido ao estabelecer que a prisão de parlamentar é da competência do parlamento:
“Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos
§ 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal
§ 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.
§ 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação”.
Com efeito, vê-se que o Supremo Tribunal Federal extrapolou sua competência ao decretar a prisão do senador Aécio Neves usando do argumento de que se trata de medida cautelar diversa da prisão, que não é diversa da prisão, mas uma modalidade de prisão cujo efeito jurídico é produzido no abatimento da penal ao final do processo.
Note-se que o recolhimento noturno domiciliar corresponde ao regime prisional semiaberto, aquele em que o réu é autorizado a se ausentar durante o dia e de se recolher à noite.
A característica típica de que o recolhimento noturno é uma modalidade de prisão é sua restrição e comprometimento do status libertatis do acusado, de impedi-lo de ir e vir à noite, assim além de refreamento da sua liberdade o seu descumprimento importará em reprovação penal pelo cometimento de crime de desobediência e afronta à Justiça.
A prerrogativa conferida pela Constituição da República aos parlamentares está igualmente sendo aviltada quando foi imposta a suspensão do mandato do senador Aécio Neves, que não tem previsão na Carta Magna.
Mais ainda, a Carta Política prevê os casos em que o parlamentar perde o mandato e o seu procedimento reservado ao Senado ou Câmara Federal. Em nenhuma das hipóteses previstas é conferida poderes ao Supremo Tribunal Federal.
Se a Carta Magna permitisse que o parlamentar tivesse suspenso o seu mandato pelo STF teria previsto expressamente, mas como só prevê em caso de perda de mandato, não cabe aquele essa incumbência que é exclusiva do parlamento nacional.
Vamos aguardar se o Supremo Tribunal Federal vai interpretar a Constituição respeitando a independência dos outros Poderes, ou se vai valer somente a sua soberania perante aos demais.
Equipe Jurídica
Foto: Ana Volpe/Senado Federal
