A Associação Brasileira de Restaurantes e Empresas de Entretenimento (Abrasel Nacional) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4239) contra dispositivos da Lei Estadual Paulista 13.541, de 7 de maio de 2009, a chamada Lei Antifumo. De acordo com a entidade, o Governo de São Paulo, a pretexto de proteger a saúde dos não-fumantes, decidiu acabar por completo com os direitos dos fumantes, colidindo com a legislação federal e municipal sobre o tema.
A Abrasel afirma que tanto a Lei Federal 9.294, de 15 de julho de 1996, quanto a Lei Municipal 13.805, de 4 de julho de 2008, já proíbem o uso de cigarros e similares em bares, restaurantes e afins, mas asseguram espaço reservado aos não-fumantes. “Já há legislação, tanto geral como local, para garantir a saúde dos não-fumantes, sem incorrer na inconstitucionalidade de extinguir totalmente o direito individual dos fumantes ao livre uso de cigarros e similares”, defende.
De acordo com a entidade, a lei em questão promove verdadeira perseguição aos fumantes, já que, ao proibir a existência dos “fumódromos”, pretende vedar que se fume em qualquer lugar, o que significa adotar indiretamente uma proibição geral de fumar.
A entidade aponta inconstitucionalidade no fato de que a lei paulista extrapolou os limites da competência legislativa concorrente ao estabelecer regras contrárias à legislação federal em vigor. “A competência dos estados para legislar concorrentemente sobre as matérias arroladas no artigo 24 da Constituição Federal limita-se ao ajuste ou adaptação da norma federal às suas peculiaridades regionais e locais, não lhes cabendo inovar no que concerne à extinção de direitos previstos e garantidos pela legislação federal”, afirma.
A Abrasel indica ainda que os estabelecimentos terão dúvidas sobre a obediência à legislação federal e municipal sobre o assunto. “E se for apanhado pela fiscalização estadual?”, questiona. Para a associação, o conflito de competência é inevitável e deve ser resolvido em prol das legislações federal e municipal. “Na longínqua hipótese de ser mantida a Lei Estadual 13.541/09, deve ela se limitar aos municípios paulistas que não possuem sua própria legislação local”, afirma.
Além disso, a ação aponta vícios de constitucionalidade na violação ao princípio da liberdade individual dos fumantes, já que o cigarro é um produto lícito, e ao princípio da livre iniciativa, que garante o desenvolvimento de atividades empresariais, incluído o direito de comercializar produtos lícitos e manter a oferta de espaços nos quais seja possível o consumo desses produtos.
A Abrasel observa também violação ao princípio da mínima intervenção estatal na vida privada e aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, já que as medidas escolhidas não se demonstram necessárias e adequadas frente às alternativas menos restritivas para obtenção do mesmo objetivo, inclusive já estabelecidas por lei federal. Alega nesse mesmo sentido direito elementar do empreendedor quanto a um mínimo de segurança jurídica. “Mas no caso, uma lei estadual pretende revogar uma lei federal e uma lei municipal”, ressalta.
Questiona, ainda, a sanção estabelecida na lei, pela qual o dono do estabelecimento pode pagar multa de até R$ 3 milhões, mas que não prevê penalização sobre o fumante. “Pela lei estadual, se algum cliente ou terceiro decidir fumar no estabelecimento de bar ou restaurante, ainda que escondido ou disfarçado, o proprietário será multado, nada acontecendo com o fumante, o que não é justo, nem lícito, tampouco razoável.” Aponta, por fim, que a lei quer obrigar os proprietários a chamar a polícia, o que alega ser inconcebível.
A ADI pede concessão de liminar para suspender temporariamente a eficácia e aplicabilidade da Lei estadual e, no mérito, além da confirmação da liminar, a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 2º, 3º, 4º e 5º, e seus respectivos parágrafos e incisos. A relatora da ação é a ministra Ellen Gracie.
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