Tribunais aplicam a retroatividade da nova lei de improbidade administrativa
Aluizio Bezerra Filho*
A conduta de improbidade administrativa, agora, é de natureza penal, punitiva, aplicando-se, por conseguinte, a retroatividade da lei mais benéfica (art. 2º parágrafo único) do Código Penal.
Art. 2º – Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único – A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Esse dispositivo atende ao princípio constitucional previsto no art. 5º, XL, assim redigido:
Art. 5º […]
XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
A nova lei revogou os incisos I e II do art. 11 da Lei anterior, configurando-se, assim, a figura do abolitio illicitus. E, também, alterou o conteúdo do inciso IV, dando-lhe nova conotação jurídica, que aparentemente, excluir a tipicidade anterior.
A nova lei, também, instituiu a prescrição intercorrente com fixação ao prazo prescricional em quatro anos após o ajuizamento da demanda (art. 23, § 4º), tendo a sentença como marco de interrupção.
Mais ainda, o ressarcimento passou a ser efetivo, e não presumido como na lei anterior, inclusive com apuração pelo T.C.E. ou perícia judicial.
Trata-se, dessa forma, de inovações de direito material.
Todos esses elementos de convicção e novo ambiente conjuntural, conduzem ao entendimento de que a lei posterior é mais benéfica do que a anterior, projetando, portanto, o fenômeno da extratividade de natureza penal, na sua categoria da retroatividade, que é aplicação de uma lei nova penal benéfica a um fato ou ilícito penal acontecido antes da sua vigência.
O evento da retroatividade está previsto na Constituição Federal no campo penal punitivo, a exemplo da nova moldura jurídica da Lei de Improbidade Administrativa.
De modo que, vários tribunais vêm proclamando a retroatividade da nova lei de improbidade administrativa.
Dentre outros, destacam-se o TRF da 5ª Região; TRF da 3ª Região e o TJGO, conforme se vê nos julgados abaixo transcritos:
ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI Nº 8.429/92, ART. 11, CAPUT). SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS, POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. SUPERVENIÊNCIA, APÓS INTERPOSIÇÃO DOS RECURSOS, DAS ALTERAÇÕES NA LEI Nº 8.429/92. PRESCRIÇÃO. CAUSA INTERRUPTIVA DO PRAZO. REINÍCIO DA CONTAGEM PELA METADE. RETROAÇÃO EM BENEFÍCIO DO RÉU. RECONHECIMENTO EX OFFICIO. EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. PREJUDICADO O EXAME DOS APELOS. Apelações (MPF e FUNASA) em face de sentença na qual o Juízo da 11ª Vara Federal da SJ/PB, nos autos de ação de improbidade administrativa (Lei nº. 8.429/92, art. 11, caput) proposta contra o ex-prefeito de Sumé/PB, julgou improcedente os pedidos deduzidos na inicial por considerar as provas produzidas insuficientes para condenação do réu; MPF e FUNASA (esta reiterando as razões recursais do Parquet) recorrem alegando que: I) o juízo a quo ultrapassou a imparcialidade e violou regras processuais (nos moldes do art. 370, do CPC), além de fazer comentários negativos sobre a atuação do MPF; II) as provas produzidas são suficientes para a condenação do réu, ora apelado, pois a rescisão do contrato administrativo decorreu da exigência de propina por parte do recorrido, tal qual se verifica na gravação transcrita nos autos e cujo teor não fora impugnado pelo ora apelado que, inclusive, utilizou alguns trechos para embasar as suas teses defensivas; Hipótese na qual tornou-se desnecessário o exame do mérito da demanda, uma vez que se percebe, sem qualquer dificuldade, encontrar-se consumada a prescrição, em vista das recentes alterações operadas na Lei nº 8.429/92, pelo advento da Lei nº 14.230, de 25/10/2021; Conforme dispõe a nova redação do art. 23, da Lei nº 8.429/92, a ação para a aplicação das sanções nela previstas prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência. Sucede que o § 4º, do mesmo dispositivo elenca algumas causas interruptivas do prazo prescricional, dentre elas o ajuizamento da ação de improbidade administrativa (inciso I), a publicação da sentença condenatória (inciso II) E a publicação de decisão ou acórdão de Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal que confirma sentença condenatória ou que reforma sentença de improcedência (inciso III); Além disso, o § 5º, do aludido artigo, preceitua que, uma vez interrompida a prescrição, o prazo recomeça a correr do dia da interrupção, pela metade do prazo previsto no caput deste artigo. Ou seja, uma vez proposta a demanda, o prazo prescricional recomeça a correr, sendo, agora, de 4 (quatro) anos; Vale ressaltar, ainda, que, por se tratar de dispositivos que favorecem aos réus, devem ser aplicados ao caso em apreço, porquanto o princípio da retroatividade da Lei Penal mais benéfica, insculpido no art. 5º, XL, da Constituição da República alcança as Leis que disciplinam o direito administrativo sancionador (STJ, 1ª Turma, RMS 37.031/SP, Rel. Min. Regina Helena Costa, DJe 20.2.2018); Assentada tal premissa, tem-se que a presente demanda foi proposta em 06/04/2017, decorrendo até a data atual prazo superior a 4 (quatro) anos, suficiente para reconhecimento da ocorrência da prescrição (a sentença julgou improcedente os pedidos e, por não ser de natureza condenatória, não constitui marco interruptivo da prescrição); Prescrição reconhecida, ex officio, em favor do réu, extinguindo-se o feito com resolução do mérito e dando-se por prejudicado o exame dos apelos. (TRF 5ª R.; APL-RN 08000946920174058203; Segunda Turma; Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima; Julg. 14/12/2021)
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONCESSÃO INDEVIDA DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. LEI Nº 8.429/1992. FATO NOVO. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI Nº 14.230/2021. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. RESSARCIMENTO DO DANO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. FAVORECIMENTO DOLOSO DE TERCEIROS. ARTIGO 10, VII, DA LEI Nº 8.942/1992. ATO ÍMPROBO CONFIGURADO. SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA. COMUNICAÇÃO DOS FUNDAMENTOS. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REDUÇÃO DA CONDENAÇÃO AO PREJUÍZO PATRIMONIAL EFETIVAMENTE CAUSADO À AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. 1. Consolidada a jurisprudência no sentido de que se aplica ao direito administrativo sancionador os princípios fundamentais do direito penal, dentre os quais o da retroatividade da Lei mais benigna ao réu, previsto no artigo 5º, XL, CF: a Lei Penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. 2. Em decorrência de tal extensão de princípios reguladores, o advento da Lei nº 14.230/2021, no que instituiu novo regramento mais favorável ao réu imputado ímprobo, deve ser considerado no exame de pretensões formuladas em ações civis públicas de improbidade administrativa, ainda que ajuizadas anteriormente à vigência da nova legislação. 3. Segundo a nova disciplina instituída pela Lei nº 14.230/2021, a prescrição da ação de improbidade administrativa é de oito anos, contados do fato ou da cessação dos fatos, quando permanente a infração. É causa de suspensão da prescrição, pelo prazo de até 180 dias, a instauração de inquérito civil ou processo administrativo para apuração de responsabilidade, findos os quais recomeça a correr o prazo de oito anos. São causas interruptivas da prescrição de oito anos: ajuizamento da ação de improbidade administrativa, publicação de sentença condenatória, publicação de decisão ou acórdão de segundo grau que confirma condenação ou reforma sentença de improcedência, publicação de decisão ou acórdão do Superior Tribunal de Justiça que confirma acórdão condenatório ou reforma acórdão de improcedência, publicação de decisão ou acórdão do Supremo Tribunal Federal que confirma acórdão condenatório ou reforma acórdão de improcedência. A interrupção da prescrição gera a contagem, a partir da mesma data, de novo prazo de prescrição, porém pela metade do prazo originário, ou seja, por quatro anos. 4. No caso, ocorridos os fatos entre setembro e outubro de 2000, instaurado contra a ré processo administrativo disciplinar em 10/06/2006 e proposta a ação civil pública de improbidade administrativa em 08/10/2008, resta evidenciado que, entre tais datas, não houve o decurso do prazo prescricional de oito anos. A sentença foi proferida em 18/04/2017 e publicada no diário oficial em 19/07/2017, mais de quatro anos depois do ajuizamento da ação civil pública de improbidade administrativa, em 08/10/2008, acarretando, nos termos e com esteio no artigo 23, caput, §§ 4º, I e II, 5º e 8º, da Lei nº 8.429/1992, com alterações da Lei nº 14.230/2021, a consumação da prescrição intercorrente da pretensão sancionadora, salvo no tocante ao ressarcimento ao erário. 5. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 852.475, em que reconhecida repercussão geral, fixou o entendimento de que São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa (Tese 897/STF). 6. O artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa deixou de conter, atualmente, tipo aberto, não mais admitindo, para tipificação, qualquer ação ou omissão que violasse princípios da administração pública, a exemplo das figuras elencadas nos respectivos incisos, que constituíam rol apenas exemplificativo. Na atual redação, mais benéfica aos réus, a caracterização da violação aos princípios administrativos deve decorrer necessariamente de condutas elencadas nos respectivos incisos, tornando, pois, exaustivo e taxativo o rol. Na espécie, a imputação do MPF fundada exclusivamente no caput do artigo 11 não mais se sustenta, sendo vedado ao julgador alterar o tipo indicado na inicial (V. artigo 17, § 10-F, da Lei nº 8.942/1992). Ainda que a alteração do tipo imputado não se confunda com a alteração da capitulação legal indicada (MS 17.151, Rel. Min. Regina HELENA COSTA, DJe 11/03/2019), é inequívoco que as condutas imputadas à ré na inicial da presente ação não se subsomem em nenhuma daquelas taxativamente previstas na atual redação do artigo 11. 7. Considerado todo o contexto fático e probatório dos autos, constata-se que não restou demonstrado que a servidora ré tenha auferido, para si, vantagem patrimonial indevida em razão de benefícios previdenciários irregularmente concedidos. Quanto aos montantes recebidos diretamente pelo seu marido, à época, conforme declarado pelas testemunhas, a título de honorários por consultas realizadas e serviços advocatícios prestados, tampouco restou caracterizado o tipo ímprobo de receber, para si ou para outrem, dinheiro, até porque tais valores não configuram vantagem patrimonial indevida. Pelo mesmo motivo, inclusive, a servidora ré e seu marido acabaram absolvidos no processo criminal instaurado para apuração de eventual prática do delito previsto no artigo 317 do Código Penal, conforme alegações finais do próprio MPF, que postulou pela absolvição dos réus por ausência de prova da materialidade do fato penal. Resta, pois, por todo o exposto, afastada a imputação do ato ímprobo previsto no artigo 9º, I, da Lei nº 8.429/1992. 8. Restou inconteste a concessão dos benefícios previdenciários em questão sem observância, no ato concessório, da legislação aplicável, tendo a servidora ré, com nítido intuito de beneficiar os segurados, sobretudo, mas não exclusivamente, aqueles que eram clientes de seu marido, à época, aceitado na instrução dos requerimentos administrativos documentos inábeis (extemporâneos e sem autenticação, inclusive de pagamento), ignorado fatos impeditivos (atividade rural com assalariados) e desprezado o requisito essencial de carência mínima. 9. Tal dolo específico restou evidenciado quando, para além das irregularidades formais no ato de concessão de tais benefícios previdenciários, a servidora ré imprimiu os formulários de requerimento, e até os de entrevista rural, e os entregou ao seu marido para que ele próprio, como advogado de três dos quatro beneficiários que testemunharam nos autos, preenchesse os respectivos questionários para depois repassá-los à própria ré, que os lançou no sistema e aprovou a concessão do benefício sem homologação da supervisora, ensejando pagamentos indevidos. Não foi por outra razão que a comissão sindicante identificou, em tais documentos (formulários de requerimento ou entrevista), escritas distintas, como se de pessoas diversas, com cores diferentes de caneta e, ainda, tão ou mais grave, a realização de entrevista antes mesmo da data de entrada do requerimento do benefício. 10. O prejuízo material à autarquia previdenciária restou configurado com o pagamento indevido de benefícios a Aracy de Oliveira Fagundes e Maria Aparecida de Almeida, em razão da concessão irregular dolosamente perpetrada pela servidora ré, perfazendo, assim, com todos os elementos objetivos e subjetivos, o tipo ímprobo descrito na atual redação do artigo 10, VII, da Lei nº 8.429/1992, com as exigências previstas nos §§ 1º e 2º do artigo 11. 11. Quanto aos benefícios que, posteriormente, foi reconhecido o cumprimento de todos os requisitos para o respectivo deferimento, inclusive quanto ao período em que suspenso, reconhece-se a inexistência de prejuízo ao erário. 12. Quanto à alegação de que não existem diferenças entre ilícitos civis e penais, de modo que a absolvição criminal impõe a improcedência da ação de improbidade administrativa, cumpre rejeitar a proposição, pois é assente na jurisprudência da Corte Superior a independência entre as instâncias administrativa, civil e penal, salvo se verificada absolvição criminal por inexistência do fato ou negativa de autoria (AgInt no RESP 1.761.220, Rel. Min. Regina COSTA, DJe 20/10/2021). A redação atual da Lei nº 8.429/1992 (artigo 21, § 4º) afasta, porém, tal entendimento jurisprudencial apenas e tão somente quando a absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos seja confirmada por decisão colegiada, ensejando comunicação de todos os fundamentos absolutórios previstos no artigo 386 do Código de Processo Penal e, assim, impedindo o trâmite da ação de improbidade administrativa. Não preenchidos, na espécie, os requisitos legais resta obstada a aplicação da regra prevista no § 4º do artigo 21 da Lei nº 8.429/1992 e respectivos efeitos. 13. Sobre os valores de ressarcimento ao erário devem incidir juros de mora e correção monetária, a partir da data dos fatos (Súmula nº 54/STJ), observados os índices do Manual de Cálculos da Justiça Federal, conforme jurisprudência da Turma. 14. Decretação de ofício, nos termos do § 8º do artigo 23 da Lei nº 8.429/1992 com alterações da Lei nº 14.230/2021, da prescrição intercorrente da pretensão sancionadora formulada na presente ação de improbidade administrativa quanto às sanções outras que não a de ressarcimento ao erário, julgando, assim, em relação a tais pontos, prejudicadas as apelações do MPF e INSS. Quanto ao ressarcimento do dano, apelação da parte ré parcialmente provida. (TRF 3ª R.; ApCiv 5000547-79.2018.4.03.6118; SP; Terceira Turma; Rel. Des. Fed. Luis Carlos Hiroki Muta; Julg. 17/12/2021; DEJF 17/01/2022).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RETROATIVIDADE. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. LITISCONSÓRCIO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. AUSÊNCIA DE INÉRCIA. ASSESSOR DE VEREADOR. JORNADA DE TRABALHO. AUSÊNCIA DE CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE. SENTENÇA REFORMADA. I. Aplica-se ao Direito Administrativo sancionador, do qual se insere a improbidade administrativa (art. 1º, § 7º, da Lei nº 8.429/92), o Princípio da Retroatividade da Lei Benigna, com fundamento no artigo 9º do pacto de San José da Costa Rica. II. O litisconsórcio necessário se dá quando, pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes (art. 114, CPC). A responsabilização por ato de improbidade administrativa é pessoal e a sentença estende-se seus efeitos apenas na hipótese do artigo 8º, da Lei nº 8.429/1992. III. A interpretação a ser dada à instituição da prescrição intercorrente nas ações de improbidade administrativa, para se conformar ao texto Constitucional, é a que atribui não somente o decurso do prazo de 4 anos (art. 23, § 5º e 8º), mas a incidência de inércia do postulante ou do órgão judicial. lV. Com as alterações trazidas à Lei de Improbidade Administrativa pela Lei nº 14.230/2021, improbidade é a ação ou omissão qualificada somente pelo elemento subjetivo doloso. V. Não incorre em ato de improbidade quando demonstrado que o assessor do vereador cumpria suas funções de assessoramento e horários de trabalho nos termos das orientações que lhe eram atribuídas, não se confundindo com servidor fantasma, o que afasta a aplicação dos artigos 9, XI, e 10, caput, da Lei de Improbidade Administrativa. VI Não se há violação aos princípios da administração pública (art. 11, caput) quando a ofensa deu-se de maneira culposa. VII. A assinatura das fichas de frequência sem a colocação dos horários e dias efetivamente trabalhados, demonstram que o cumprimento da formalidade deu-se apenas para viabilizar o pagamento devido pelo exercício das atividades para o qual foi designado. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS. (TJGO; AC 0175294-47.2016.8.09.0174; Senador Canedo; Primeira Câmara Cível; Rel. Juiz Subst. Átila Naves Amaral; Julg. 01/02/2022; DJEGO 03/02/2022; Pág. 397).
*Juiz de Direito e Autor do livro Processo de Improbidade Administrativa – 4ª Edição – Editora juspodivm.
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