A toda ação se opõe uma reação. Com base na 3ª Lei de Newton, o desembargador Leonel Costa, da 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, concedeu liminar para prorrogar por 180 dias a data de vencimento do ICMS de uma empresa de eletrodomésticos. A medida vale enquanto durar o estado de calamidade pública decorrente da epidemia do coronavírus.
Ele usou ainda como argumento do fato do STF ter concedido a suspensão do pagamento das dívidas de 11 Estados-membros, inclusive o Estado de São Paulo.
Se o STF suspendeu o pagamento das dívidas dos Estados, as empresas que estão com suas atividades suspensas por força de decretos dos Governadores também têm direito a postergação do recolhimento do ICMS..
Afirma que é apenas a postergação de tributos, e não a renúncia fiscal, ausente o perigo de irreversibilidade da medida com a antecipação da tutela.
OS ARGUMENTOS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Sustenta que a inércia do Governo Estadual em adotar medidas eficazes para socorrer as empresas no atual momento de crise e, por conseguinte, a conduta da Autoridade Coatora consistente em exigir o pagamento do ICMS e dos parcelamentos relacionados em seus prazos ordinários de vencimento ordinários no atual contexto de absoluta excepcionalidade econômica e social representa verdadeiro ato coator e ilegítimo, na medida em que viola:
(i) O Convênio ICMS nº 169, de 23/11/2017, que autoriza os Estados a concederem, unilateralmente, moratória, parcelamento e ampliação de prazo de pagamento do ICMS em situações de calamidade pública declarada por ato de autoridade pública competente, situação que se amolda precisamente ao caso ora vertente;
(ii) Os Princípios da Preservação da Empresa e de sua Função Social e da Proteção do Emprego, assegurados no artigo 170 da Constituição Federal e no artigo 47 da Lei nº 11.101/2005, que, interpretados à luz da Teoria do Fato do Príncipe, devem permitir ao Poder Judiciário intervir na relação jurídico-tributária entre a Impetrante e a D. Autoridade Coatora diante de excepcional situação de calamidade pública para restabelecer o seu equilíbrio econômicofinanceiro, autorizando a prorrogação do vencimento do ICMS devido pela empresa em decorrência de sua atividade e dos parcelamentos, ordinários e especiais, firmados por ela com a Fazenda Pública do Estado de São Paulo e a Procuradoria Geral do Estado;
(iii) a Garantia Fundamental da Isonomia, uma vez que o E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Ações Cíveis Originárias (ACO) nº 3.363/2020, a pedido da própria Fazenda Pública do Estado de São Paulo, concedeu dilação de prazo de 180 (cento e oitenta dias) para o pagamento das parcelas da dívida pública do Estado para com a União Federal, sendo que tal benefício também foi aplicado pelo STF a outros 11 (onze) Estados-membro em vista o momento de estagnação econômica;
(iv) a Garantia Fundamental da Isonomia, previsto, genericamente, no artigo 5º, caput e especificamente no artigo 150, inciso II, ambos da Constituição Federal, ao instituir tratamento diferenciado entre os Estados-membro e pessoas jurídicas de direito privado (contribuintes e responsáveis tributários), bem como entre contribuintes optantes pelo SIMPLES Nacional e demais regimes de apuração tributária;
(v) O Princípio da Capacidade Contributiva, previsto no artigo 145, § 1º, da Constituição Federal, na medida em que, ao exigir o pagamento de tributo em sua data original de vencimento em momento de absoluta estagnação econômica, a Autoridade Coatora modula a carga tributária em total descompasso com a efetiva capacidade econômica da Impetrante;
(vi) O Princípio do Não-Confisco, previsto no artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal, em seu aspecto teleológico, pois exigir o tributo no momento em que os únicos recursos financeiros da empresa se destinam ao pagamento de colaboradores e à subsistência da unidade produtiva traduz atividade exacional manifestamente confiscatória;
(vii) Aos Princípios Constitucionais da Razoabilidade e da Proporcionalidade que, na dicção da jurisprudência pacífica do E. Supremo Tribunal Federal, devem pautar a prática de todos os atos da Administração Pública, atuando como verdadeiro sobreprincípio da ordem jurídica constitucional, vez que o Fisco Federal continua exigindo o recolhimento integral dos tributos mensais, ainda que sua atividade esteja praticamente paralisada. Requer, em tais termos, a antecipação da tutela recursal e, ao final, o provimento do recurso.
FUNDAMENTOS DA DECISÃO (APANHADO)
Nesse contexto, o STF em 15.04.2020, apreciando pedido de liminar na ADI 6341, decidiu pela aparente constitucionalidade da inédita Medida Provisória 926/2020, do Presidente da República Jair Messias Bolsonaro, destinada à implementação de medidas corajosas, algumas amargas, mas necessárias, de enfrentamento da emergência de saúde pública (restrição de entrada e saída no País; locomoção interestadual e intermunicipal; dispensa de licitação para atender situação de emergência), ressalvando atribuições dos governos locais (Estados e Municípios):
Decisão: O Tribunal, por maioria, referendou a medida cautelar deferida pelo Ministro Marco Aurélio (Relator), acrescida de interpretação conforme à Constituição ao § 9º do art. 3º da Lei nº 13.979, a fim de explicitar que, preservada a atribuição de cada esfera de governo, nos termos do inciso I do art. 198 da Constituição, o Presidente da República poderá dispor, mediante decreto, sobre os serviços públicos e atividades essenciais, vencidos, neste ponto, o Ministro Relator e o Ministro Dias Toffoli (Presidente), e, em parte, quanto à interpretação conforme à letra b do inciso VI do art. 3º, os Ministros Alexandre de Moraes e Luiz Fux. Redigirá o acórdão o Ministro Edson Fachin. Falaram: pelo requerente, o Dr. Lucas de Castro Rivas; pelo amicus curiae Federação Brasileira de Telecomunicações – FEBRATEL, o Dr. Felipe Monnerat Solon de Pontes Rodrigues; pelo interessado, o Ministro André Luiz de Almeida Mendonça, Advogado-Geral da União; e, pela Procuradoria-Geral da República, o Dr. André Luiz de Almeida Mendonça, Advogado-Geral da União; e, pela Procuradoria-Geral da República, o Dr. Antônio Augusto Brandão de Aras, Procurador-Geral da República. Afirmou suspeição o Ministro Roberto Barroso. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Plenário, 15.04.2020.
A ressalva do STF (“preservada cada esfera de governo”) não deixa de ter uma certa inflexão genérica de aparente constitucionalidade dos decretos estaduais e 64.864, de 16/03/2020 e 64.881 de 22.03.2019. Pois bem.
O Decreto nº 64.881, de 22 de março DE 2020 decretou quarentena no Estado de São Paulo, no contexto da pandemia do COVID-19, consistente em restrição de atividades de maneira a evitar a possível contaminação ou propagação do coronavírus (art. 1º)
E conquanto a Deliberação 2, de 23-3-2020, do Comitê Administrativo Extraordinário Covid-19, de que trata o art. 3° do Decreto 64.864/2020, esclareça que estabelecimentos industriais não estão abrangidos pela medida de quarentena, inegável a redução da atividade econômica da empresa requerente e do consequente comprometimento das receitas e da disponibilidade financeira de honrar tributos correntes, sem prejuízo da manutenção das atividades empresarias e dos empregos, em razão do excepcional atual momento imprevisível de contração da renda e da atividade econômica global.
Ademais, com a restrição imposta pela própria quarentena optada pelo Estado, além de não possibilitar a empresa exercer normalmente suas atividades, acarreta redução do consumo das famílias e dos indivíduos dado o confinamento a que estes estarão submetidos, o que, consequentemente impacta em seu capital de giro, resultando em dificuldade financeira de liquidez.
Importante acrescentar que na AÇÃO CIVIL ORIGINÁRIA – ACO 3363, PROCESSO ELETRÔNICO PÚBLICO, NÚMERO ÚNICO: 0088641-74.2020.1.00.0000, que foi ajuizada pelo Estado de São Paulo em face da União no mesmo dia 22.03.2020 (mesmo dia do Decreto do Governador João Agripino 64.881, publicado no DOE de 23.03.2020), foi dada liminar pelo STF (Rel. Min. Alexandre de Moraes), no sentido de suspender por 180 dias o pagamento da dívida de SP com a União, para que esses recursos sejam aplicados integralmente nas ações de combate à pandemia do COVID-19.
Da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu também por 180 dias o pagamento das parcelas da dívida com a União de mais dois estados – Maranhão (MA) e Paraná (PR). Segundo as medidas liminares deferidas nas Ações Cíveis Originárias (ACO) 3366 (MA) e 3367 (PR), esses valores devem ser aplicados exclusivamente em ações de prevenção, contenção, combate e mitigação à pandemia causada pelo novo coronavírus.
O ministro já havia deferido medida semelhante em relação à Bahia e a São Paulo. De acordo com o ministro Alexandre de Moraes, a alegação do Estado de que está impossibilitado de cumprir a obrigação com a União em virtude do atual momento “extraordinário e imprevisível” relacionado à pandemia da Covid-19 é absolutamente plausível.
Essas mesmas razões justificam a concessão da liminar pleiteada, de prorrogação dos vencimentos de tributos estaduais, especialmente o ICMS, por 180 (cento e oitenta) dias, de forma a conceder o mesmo tratamento ao contribuinte, sob pena de ocorrer tratamento diferenciado, aplicando-se a regra de hermenêutica ubi eadem ratio ibi idem jus, ou seja, onde houver a mesma razão há de ser aplicado o mesmo direito.
É a lógica básica aristotélica.
O pedido do impetrante, ora recorrente, adequa-se à ciência, em especial, à terceira Lei de Newton, a saber, a toda ação se opõe uma reação.
Assim, implementado pelo Estado de São Paulo medidas restritivas ao comércio e à circulação de pessoas, impedindo o livre exercício da atividade comercial e industrial, profissional, evidentemente que se responsabiliza pelos danos decorrentes da sua determinação, ainda que estribada em recomendação da Organização Mundial da Saúde, nos termo do art. 37, §6º da Constituição Federal.
Nesse mesmo sentido é que deve ser compreendida a norma do artigo 486 da CLT, que dispõe sobre a responsabilidade do Poder Público pelos seus atos que paralisem ou afetem a atividade empresarial:
Art. 486 – No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável. (Redação dada pela Lei nº 1.530, de O Estado existe em função das pessoas e não o contrário.
Se não se admitir à empresa e ao cidadão, sob o jugo do Estado, que lhe priva de renda e de sua atividade, o mesmo tratamento que o próprio Estado postulou e obteve (adiamento do cumprimento das suas dívidas), seria admitir que o Estado fez apenas um “pacote de maldades”, assumindo um papel de exercício absolutista e irresponsável de poder.
Não como se negar um benefício a recorrente da mesma natureza daquele que o próprio agravado correu para obter junto ao STF, logo no início da quarentena que decretou.
Tal benefício permitirá à empresa adiar ou minorar demissões e manter o emprego de seus funcionários, evitando sua falência e, talvez, de lançar mão da Lei de Recuperação Judicial (Lei 11.101/2005), cumprindo sua função social e, superada a crise, voltar a produzir riqueza e pagar os seus impostos.
Nesse mesmo sentido, merece menção a eloquência e jurídicas razões da excelente decisão liminar concedida em MANDADO DE SEGURANÇA de objeto análogo de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, na forma de prorrogação dos vencimentos de tributos, proferida pela 2ª VARA FEDERAL DE BARUERI (MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5001503-46.2020.4.03.6144 /2ª Vara Federal de Barueri). Confira-se, a propósito, o teor da decisão, destacando-se nela fragmentos da fundamentação utilizada, os quais ficam adotados como razão de decidir […]
In casu, trata-se de pedido de diferimento de impostos e, considerando que o que se requer é a postergação de tributos, e não a renúncia fiscal, ausente o perigo de irreversibilidade da medida com a antecipação da tutela.
Diante do exposto, DEFIRO A LIMINAR PLEITEADA, com prazo de 180 dias no máximo.
São Paulo, 9 de junho de 2020. LEONEL COSTA Relator
Processo 2120890-36.2020.8.26.0000
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