Não configura crime fiscal o fato do contribuinte declarar o ICMS devido pela empresa, mas não recolhê-lo a Receita, porquanto essa declaração apenas revela a sua condição de inadimplente, decidiu o Superior Tribunal de Justiça.
Com base nesse entendimento, o STJ absolveu os sócios de uma empresa que tinha efetuado os lançamentos nos livros fiscais, cujos valores não foram recolhidos, e descobertos pela fisco estadual.
Os sócios tinham sido condenados em 1º Grau cuja pena foi de um ano de detenção e 375 dias-multa, que foi reformada pelo Tribunal de Justiça de Goiás absolvendo-os, mas o Ministério Público recorreu ao STJ e o recurso foi desprovido.
O acórdão ficou assim escrito:
REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA. ICMS DECLARADO PELA PRÓPRIA EMPRESA. NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECURSO IMPROVIDO.
- Aquele que declara o ICMS devido pela própria empresa, porém deixa de recolher os valores aos cofres públicos, e cujo inadimplemento foi descoberto quando da análise do lançamentos realizados nos livros fiscais, não incide na figura típica do artigo 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, porquanto o tipo penal exige o desconto ou a cobrança do imposto.
- Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 1138189/GO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017)
Do voto do relator extrai-se o seguinte:
“A sentença foi reformada em apelação para absolvê-los, ante a atipicidade da conduta.
Interposto recurso especial pela acusação, alegou-se violação do artigo 2º, inciso II, da Lei n. 8.137⁄90, diante da tipicidade do conduta praticada, porquanto cobrado o seu valor do contribuinte mas não recolhido ao cofre público.
Inadmitido pelo Juízo Prévio de Admissibilidade, foi apresentado o correspondente agravo.
Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal ofertou parecer pelo seu acolhimento.
Por decisão monocrática desta Relatoria, se conheceu do agravo para não conhecer o recurso especial, por estar o entendimento proferido pelo Tribunal de origem quanto a atipicidade da conduta.
Daí a apresentação deste regimental.
A irresignação, porém, não merece prosperar.
Ao analisar a conduta praticada pelos acusados, o Tribunal de origem assim se manifestou:
Consoante o artigo 121, incisos I e II do Código Tributário Nacional o sujeito passivo da obrigação tributária é aquele a quem se impõe o pagamento do tributo, que se dividem em “contribuinte” e “responsável tributário”, sendo que o primeiro tem relação direta com o fato gerador e, o segundo, apesar de não estar diretamente ligado ao fato gerador, tem grande proximidade, razão pela qual a lei pode determinar que ele pague o tributo, em permuta ao contribuinte.
Em sendo assim, o substituto tributário se encaixa nas sanções previstas no artigo 2°, inciso II da Lei 8.137⁄90, seja porque desconta ICMS de um fato gerador já ocorrido ou porque cobra o ICMS de uma futura hipótese de incidência tributária, caso não recolha atempadamente o montante do qual se apropriou por força de uma relação jurídica tributária alheia à sua atuação direta, sendo considerado infiel depositário, diante da apropriação indevida do valor sonegado a título de imposto.
Lado outro, ao contribuinte propriamente dito (empresário) não incide o tipo penal em tela, em razão de não cobrar do consumidor o valor do tributo (ICMS), mas, tão somente lhe repassa o ônus financeiro do produto final, ou seja, os dispêndios da cadeia produtiva (insumo, matéria-prima…). Por certo, o “empresário”, sujeito passivo direto da obrigação tributária, deve apurar, declarar e recolher o ICMS, decorrente de sua própria circulação de mercadorias.
In casu, o auditor fiscal Olímpio de Oliveira Júnior, ouvido em audiência (fl. 301), afirmou que o Fisco detectou que os denunciados estavam omissos no pagamento de ICMS, através do relatório comparativo escrituração fiscal digital com o SARE, sendo o primeiro uma declaração onde contém informações relativas à apuração mensal do ICMS e o segundo é um sistema onde constam as arrecadações (pagamento integral, parcial ou nenhum pagamento). Aduziu que o relatório comparativo evidenciou as omissões mensais do contribuinte, sendo elaborados os autos de infração, e que o ICMS devido é próprio da empresa.
Feitas estas observações, conclui-se que, no presente caso, não se trata de substituição tributária, vez que não foi transferida a obrigação de fazer retenção do imposto a terceiros, tampouco houve fraude para lograr o não pagamento, pois, consoante a exordial acusatória, bem como da análise dos documentos de prova juntada aos autos, fica patente que a conduta imputada aos apelantes foi de não recolher, no prazo e forma legal, o ICMS que haviam declarado ao fisco, em relação à atividade própria da empresa que representavam.
Portanto, reafirmo que no caso em exame, não agiram os apelantes como substitutos tributários, pois omitiram no recolhimento de ICMS próprio e não de ICMS cobrado ou descontado, como exige o tipo legal em exame.
[…]
Portanto, o não pagamento de ICMS, de valores devidamente lançados nos livros fiscais da empresa contribuinte trata-se de mera inadimplência. Daí, não há que se falar em crime contra a ordem tributária […], de sorte que a absolvição por atipicidade da conduta é medida de caráter impositivo, nos termos do art. 386, inciso III (não constituir o fato infração penal), do Código de Processo Penal, ficando prejudicada a análise das demais teses defensivas. (g.n.)
Da leitura dos fragmentos transcritos, verifica-se que o acórdão recorrido se alinha ao entendimento assente por esta Corte Superior sobre a matéria, pois aquele que declara o ICMS devido, porém deixa de recolher os valores aos cofres públicos, não incide na figura típica do artigo 2º, inciso II, da Lei n. 8.137⁄90, porquanto o tipo penal exige o desconto ou a cobrança do imposto.
No mesmo espectro:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 2º, INCISO II, DA LEI 8.137⁄1990. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS PRÓPRIO. MERO INADIMPLEMENTO. ATIPICIDADE DA CONDUTA.
- O delito do artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137⁄90 exige que o sujeito passivo desconte ou cobre valores de terceiro e deixe de recolher o tributo aos cofres públicos.
- O comerciante que vende mercadorias com ICMS embutido no preço e, posteriormente, não realiza o pagamento do tributo não deixa de repassar ao Fisco valor cobrado ou descontado de terceiro, mas simplesmente torna-se inadimplente de obrigação tributária própria.
- Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1632556⁄SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 17⁄03⁄2017)
PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. […]. REPASSE OBRIGATÓRIO DOS VALORES RECOLHIDOS A TÍTULO DE ICMS AO FISCO, OS QUAIS SÃO ARCADOS PELO CONSUMIDOR FINAL. TIPIFICAÇÃO PELA OMISSÃO DE RECOLHIMENTO AO FISCO. […]. RECURSO NÃO PROVIDO.
[…]
- “O tipo penal em estudo, art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137⁄1990, não se confunde com o mero inadimplemento, uma vez que a conduta delitiva depende do fato de o tributo não repassado ter sido descontado ou cobrado do contribuinte. Nesse contexto, tem-se que o crime em tela só pode ser praticado pelo substituto tributário, que retém o imposto devido nas operações anteriores ou nas seguintes, em nome do contribuinte real.” (HC 161.785⁄SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 15⁄12⁄2016).
[…]
(RHC 78.628⁄SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 27⁄09⁄2017)
O acórdão fustigado encontra-se, portanto, em consonância com a jurisprudência firmada nesta Corte”.
STJ
