[color=#333333]A lei nº 12.234/10 alterou a redação do art. 110, § 1º, revogou o § 2º do Código Penal e criou uma divergência na doutrina. Atualmente, a redação do dispositivo é a seguinte: “A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa”
De início, não podemos deixar de notar o descaso do legislador para com a técnica legislativa, porquanto, apesar de revogar o parágrafo 2º, manteve o parágrafo 1º, que deveria ser designado, por óbvio, de “único”. Noutro sentido, o legislador não define se o termo inicial em que a prescrição não poderá ocorrer seria antes do oferecimento da denúncia ou queixa, ou do recebimento da peça inicial. Enfim, problemas que se perenizam nas últimas legislaturas.
Diante da alteração legislativa, parte da doutrina nacional, considerando a ressalva final do novo dispositivo, firmou entendimento no sentido de que a prescrição retroativa deixou de existir apenas entre a data do crime e o oferecimento da denúncia ou queixa. Contudo, seria possível ainda utilizar o instituto entre a data do recebimento da denúncia (art. 117, I, CP) e a publicação da sentença condenatória de primeira instância ou entre o recebimento e o acórdão condenatório, em caso de sentença absolutória em primeiro grau.
Por isso, defendem que a prescrição retroativa foi extinta apenas de forma “parcial”. Há ainda aqueles que entendem que a referida lei é inconstitucional por violar o princípio constitucional da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, CF). Logo, a prescrição retroativa “total” estaria ainda em vigor.
Não obstante, a exposição de motivos da citada Lei (12.234/10) deixa claro o propósito de “revogar a prescrição retroativa” . A especulação sobre o fim da referida prescrição — cuja modalidade retroativa só existe no Brasil —, que acarreta e estimula a demora indevida na tramitação dos processos criminais, não é argumento suficiente para orientar a interpretação do dispositivo alterado.
Sempre duvidamos do acerto da contagem retroativa da prescrição para data anterior à da sentença condenatória. A pena fixada na sentença deve basear a prescrição a partir dela. Antes, apenas se pode reconhecer a prescrição pela pena cominada na lei em abstrato. A concretização da reprimenda na sentença condenatória deverá servir para nortear a prescrição futura (intercorrente e executória).
Ora, a redação do art. 110, § 1º, sempre foi clara ao afirmar que “a prescrição depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para acusação ou depois de improvido seu recurso”, ou seja, a prescrição com base na pena aplicada (prescrição in concreto), tem aplicação ex nunc, como no caso da prescrição intercorrente (superveniente) ou executória, pois somente elas se efetivam depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para acusação (entre a data da publicação desta e a data do julgamento do recurso).
Há de se relevar que a chamada prescrição retroativa decorreu de uma interpretação contra legem que admitia a utilização do prazo prescricional, baseado na pena aplicada na sentença condenatória, para termo anterior à própria decisão condenatória, ou seja, a prescrição retroativa ocorria antes da prolação sentença condenatória (entre a data do crime e do recebimento da denúncia ou entre este termo e a data da sentença condenatória) em clara contradição ao que determinava a redação do dispositivo.
É inegável que a desconstituição do direito de punir (punibilidade) nesse tipo de prescrição ocorria durante o trâmite do processo, portanto, antes da sentença condenatória. Em razão disso, nunca nos convencemos do acerto da interpretação do STF que autorizava a utilização da pena aplicada na sentença para balizar a prescrição da pretensão punitiva de forma retroativa (Súmula 146).
O entendimento do Supremo foi positivado pela reforma da parte geral do Código Penal (Lei n. 7.210/84) no § 2º do art. 110, que, contradizendo o disposto no § 1º, autorizava a retroatividade da prescrição com base na pena concretizada na sentença condenatória. Contudo, com a revogação daquele dispositivo, não há mais que se falar em prescrição com termo anterior à sentença condenatória.
Insistimos, a prescrição dita retroativa acontece antes da sentença condenatória, contrariando a determinação inicial que é clara: “prescrição depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para acusação ou depois de improvido seu recurso” . Assim, se a pena concretizada na sentença condenatória, segundo a lei, servirá para balizar a prescrição que ocorrerá apenas depois do trânsito em julgado da decisão para as partes ou para o Ministério Público, como admitir que tal prescrição (com base na pena concretizada na sentença) tenha por termo inicial qualquer data anterior a essa decisão, incluindo a data entre o recebimento da denúncia ou queixa e a sentença condenatória?. Por isso, acreditamos que bastaria a revogação expressa do parágrafo 2º, para que a extinção da prescrição retroativa restasse consumada.
Porém, como visto acima, o parágrafo revogado era “positivação” de um entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, sendo justificável o “excesso de zelo” do legislador ao deixar expresso que a prescrição não poderia ter por termo inicial data anterior ao recebimento da denúncia ou da queixa, objetivando quiçá evitar que, novamente, a jurisprudência “ressuscitasse” a retroatividade da prescrição. Inadvertidamente, foi o que gerou a confusão interpretativa.
A parte final do dispositivo (art. 110, § 1º, CP) serviria, em nosso sentir, para reforçar a colocação inicial não para autorizar a prescrição entre a data do recebimento da denúncia ou da queixa e o próximo marco interruptivo da prescrição. Por isso, diante dos argumentos acima expostos e ainda em coerência com a menção de “revogar a prescrição retroativa” externada na exposição de motivos da nova lei, entendemos que a prescrição retroativa, em qualquer fase da persecução penal, deixou de existir após a vigência da Lei n° 12.234/10. Contudo, por se tratar de norma prejudicial, aplica-se apenas para os fatos ocorridos a partir de sua publicação.
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[color=#333333]Autor : Fernando Brandini Barbagalo
Juiz de direito do TJDFT, professor de Direito Penal e de Processo Penal
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