O Brasil precisa de nova lei de licitações?

Não raras vezes, tenho assistido a críticas relacionadas à Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93). Inúmeras iniciativas legislativas, nas diferentes esferas de poder, têm sido propostas no intuito de melhorar aquele estatuto jurídico. Seja porque entendem alguns que aquela lei engessa — termo usualmente adotado em relação a ela —, seja porque acreditam que ela não consegue evitar a fraude ou, ainda, porque encareceria os bens e serviços adquiridos pela administração. Ou, finalmente, porque alimenta uma sempre lembrada indústria de liminares.
Com base na minha experiência prática de 25 anos de atuação dentro do tema licitações e contratações públicas, como licitante e contratante, desde o Decreto-Lei 200/67, passando pelo Decreto-Lei 2.300/86, até a atual Lei de Licitações nº 8.666/93, ouso insurgir-me para desconstruir essas afirmações, usadas com o propósito de fabricar legislação mais solta e permeável a toda sorte de desvios e abusos de poder, em nome da falsa celeridade e eficiência.
Ao afirmar que a Lei de Licitações engessa, o administrador público quer afirmar que o conjunto dos atos administrativos encadeados, que suportam o procedimento licitatório, torna as contratações públicas excessivamente morosas. Quer afirmar ainda que a possibilidade de um licitante questionar dado edital ou recorrer de uma decisão equivocada atrapalha o procedimento. Ora, nenhuma das duas afirmativas é verdadeira. No primeiro caso, um razoável planejamento permite a realização do regular procedimento, assim como o direito do licitante de insurgir-se contra qualquer ato da administração não atrapalha, mas, sim, aperfeiçoa o procedimento — muitas vezes maculado de ilicitudes plantadas por licitantes em conluio com maus administradores.
No nosso dia a dia, temos assistido, infelizmente, a um movimento claro de restrição a esse direito dos licitantes. É o Estado contra a cidadania. Inúmeras vezes, a administração tem usado, sem pudor algum, o poder político e econômico do Estado para intimidar, perseguir e mesmo retaliar licitantes mais críticos em relação a editais publicados, inibindo prática absolutamente necessária às licitações em nosso país, como demonstra nossa história em qualquer período. É a obstrução ao controle social.
Outros detratores da Lei de Licitações atual afirmam que ela não conseguiu cumprir o papel a que se propunha, ou seja, evitar a corrupção. Desnecessário lembrar o momento de nossa história em que essa lei foi aprovada. Acabáramos de viver o impeachment de um presidente da República e a crise dos anões do orçamento ocupava os noticiários. Ora, parece banal atribuir a uma lei o fracasso no combate à corrupção quando nossa história é marcada pelo desrespeito a tantas outras leis e à própria Constituição, cujos direitos fundamentais nela preconizados ainda estão por se cumprir, passados 20 anos de sua promulgação. Nossa cultura de corrupção, infelizmente, é muito maior do que a Lei de Licitações.
Os apressados simpatizantes do pregão, modalidade de licitação introduzida em nosso direito pela Lei nº 10.520/2002, rapidamente enxergaram nele uma solução para os preços das licitações. Muitos dos defensores de uma nova Lei de Licitações advogam a adoção do pregão para todas as contratações públicas — e recentes legislações estaduais vêm caminhando nessa direção. Tudo por uma aparente maior vantagem do pregão em relação às demais modalidades licitatórias.
Vejo o pregão com enorme reserva. Em uma licitação tradicional, em qualquer modalidade, inicialmente são analisados os documentos habilitatórios das licitantes para se aferir a capacidade jurídica, econômica, financeira e técnica de responderem aos encargos do futuro contrato. Uma vez habilitadas, as licitantes disputarão o objeto da licitação por menor preço, melhor técnica, ou por ambos os critérios. Por esse procedimento, serão abertas as propostas apenas daquelas licitantes previamente habilitadas. No pregão, ocorre o inverso, são abertas inicialmente as propostas de preço e, a seguir, a documentação habilitatória unicamente da ganhadora.
Está claro que essa inversão de fases acaba por contaminar a análise da comissão de licitação diante de uma documentação defeituosa, em razão do prévio conhecimento de um preço aparentemente vantajoso para a administração. Além disso, a irresponsabilidade e a incapacidade de declarar a inexequibilidade de uma proposta, associadas ao despreparo de muitos pregoeiros, conduzem os competidores a uma guerra de preços durante o processo, o que certamente colocará em risco a execução dos contratos, como temos assistido em tantos casos. O pregão, é certo, conduz ao menor preço, mas nem sempre a propostas sérias, no sentido que lhe atribuiu Marcello Caetano, ou seja, aquela feita não só com o intuito, mas também com a possibilidade de ser mantida e cumprida.
Por fim, frequentemente me deparo com a afirmação de que a Lei 8.666/93 alimenta a indústria de liminares. Por inúmeras vezes, ouvi mesmo menções à Lei de Licitações como a garantia de trabalho para tantos advogados, ou outros gracejos ainda mais pueris associados ao triplo 6 da Lei. Curioso ouvir tudo isso. Jamais vi alguém afirmar que a indústria de liminares se alimenta da indústria das ilegalidades praticadas por tantas comissões de licitação deste país. Impossível, portanto, fugir ao senso comum de que ao Brasil não faltam leis, falta-lhe seu estrito cumprimento. Não é diferente no caso da Lei de Licitações.

Autor: MARCELO ROCHA
Presidente da Horizontes, entidade sem fins lucrativos que visa promover a geração de trabalho e renda por meio da educação