Por maioria, a 3ª Câmara Cível do TJRS entendeu que 19 Técnicos do Tesouro do Estado, atuando no posto de fiscalização em Irai, têm o direito ao adicional de insalubridade em grau médio (20%). Admitiu-se a conclusão da perícia judicial de que os autores da ação trabalham expostos a agentes insalubres como ruído e frio. Com dois votos favoráveis e um contrário, o Colegiado afirmou que deve prevalecer a conclusão do laudo judicial e não o da esfera administrativa, que negou o benefício aos servidores estaduais.
O Estado do Rio Grande do Sul interpôs recurso de apelação ao TJ contra a sentença que determinou o pagamento de insalubridade a partir de 3/11/99. Dentre as alegações, afirmou ser da competência legal do Poder Executivo aferir o risco de vida ou saúde de servidores expostos a agentes insalubres ou perigosos.
Preponderância da perícia judicial
Segundo o relator, Desembargador Nelson Antonio Monteiro Pacheco, sabe-se que órgão competente do Executivo é responsável pela aferição da existência de atividades insalubres e do seu respectivo grau de exposição.
Entretanto, salientou, laudo pericial assim originado teria relevância caso o pedido de adicional de insalubridade tivesse sido deferido na esfera administrativa. Nesse sentido, afirmou não haver invasão do Judiciário na competência do Executivo ao reconhecer a insalubridade com base em perícia judicializada.
Destacou que o resultado da perícia administrativa pode ser questionado judicialmente. “O julgador não fica adstrito às conclusões do órgão administrativo.” Daí, continuou, “a legalidade e pertinência de se nomear um expert independente para a verificação da ocorrência ou não da insalubridade, bem assim o grau dessa, caso existente.”
A perícia de insalubridade é realizada pela SIMT – Seção de Infortunística e Medicina do Trabalho, órgão estadual vinculado à DBDV – Divisão de Benefícios, Direitos e Vantagem. A previsão está contida na Instrução Normativa nº 03/98, da Secretaria da Administração e dos Recursos Humanos.
Previsão do benefício em lei local
Destacou, ainda, que a jurisprudência vem reconhecendo ser constitucional o adicional de insalubridade a servidores públicos, havendo lei local dispondo sobre o tema. O magistrado revelou ter adotado esse entendimento, mesmo não estando o inciso XXIII referido no artigo 39, § 3º, da Constituição Federal.
Lembrou, ainda, que o artigo 29, XII, da Constituição Estadual, “permite o pagamento do adicional de insalubridade na forma definida em lei.”
Ressaltou, por fim, haver comprovação judicial de que os demandantes estão expostos a níveis de ruído e frio que ultrapassam o limite estabelecido pelas normas técnicas. Eles também fiscalizam cargas congeladas por períodos prolongados. A perícia judicial demonstrou que os servidores não utilização equipamentos de proteção necessários, frisou o Desembargador Nelson Antonio Monteiro Pacheco.
O Desembargador Paulo de Tarso Vieira Sanseverino votou de acordo com o relator, salientando que houve perícia judicial confirmando a natureza insalubre das atividades dos Técnicos do Tesouro Estadual no Posto Fiscal de Iraí.
Divergência
Em discordância ao entendimento majoritário, a Desembargadora Matilde Chabar Maia afirmou que a Administração só pode atuar conforme a lei. Assinalou que a relação entre os servidores e o Estado não é contratual, mas estatutária.
Deu provimento ao recurso do Estado, negando o direito dos servidores receberem adicional de insalubridade. Ressaltou estar expressamente disposto em lei que a aferição da existência de atividades insalubres ou perigosas é de competência do Executivo. “É evidente que a perícia judicial não pode ser sobrepor à perícia administrativa, sob pena de afronta aos princípios de legalidade e da separação de poderes”, asseverou a magistrada.
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