O consentimento ou a eventual experiência sexual do menor de 14 anos são irrelevantes para a formação do tipo penal do estupro ou atentado violento ao pudor, pois a proibição legal é no sentido de coibir qualquer prática sexual com pessoa nessa faixa etária. A violência presumida, nesses casos, é absoluta. Com esse entendimento, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento ao recurso especial do Ministério Público do Estado de São Paulo (MP/SP) contra A.B.S., acusado de praticar sexo oral com sete menores de idade.
O acusado, de 54 anos à época em que foi denunciado, convidava as vítimas – sete meninos menores de 14 anos – para um sítio onde pedia que exibissem seus órgãos genitais e praticava sexo oral. Em troca, oferecia doces e dinheiro. Às vezes também prometia emprestar a motocicleta de sua propriedade.
Em sentença de primeiro grau, a denúncia do MP estadual foi julgada improcedente e o acusado foi absolvido. O MP recorreu, mas Tribunal de Justiça paulista (TJSP) manteve a absolvição, com a seguinte fundamentação: “Inocorrência de violência real ou grave ameaça. Dúvidas, e sérias, quanto à personalidade dos ofendidos (se eram efetivamente ingênuos e inocentes a ponto de não entenderem a conotação sexual do fato). Não basta a simples circunstância de serem as vítimas menores de 14 anos para, de pronto, ter-se como caracterizado o delito. Aplicação do príncipio in dubio pro reo. Apelo ministerial improvido”.
Inconformado, o MP interpôs recurso especial no STJ contra a decisão do TJSP, pedindo a condenação do acusado por violação do artigo 214 (atentado violento ao pudor), 224 (presunção de violência) e 71 (crime continuado) do Código Penal.
A ministra Laurita Vaz, relatora do processo, acolheu os argumentos do MP: “Tanto a sentença de primeiro grau quanto o acórdão recorrido entenderam que os crimes foram praticados mediante violência presumida, mas a consideraram relativa. Em seguida, passaram a pôr em dúvida se as vítimas teriam comportamento promíscuo, ou se não eram inocentes ou totalmente desinformadas sobre sexo e, por isso, concluíram que a absolvição era de rigor. Todavia, o entendimento do STJ é no sentido de que a violência presumida tem caráter absoluto. Assim, seu consentimento ou sua eventual experiência sexual pretérita são irrelevantes para a formação do tipo penal, pois a proibição legal é no sentido de coibir qualquer prática sexual com pessoa cuja capacidade de entender ainda está em estágio de formação”.
Para enfatizar seu entendimento, a ministra transcreveu trechos de um voto do ministro Felix Fischer que debateu o tema: “Está enraizado na mente popular, em todos os níveis de instrução, que ninguém deve envolver-se com menores. Não é recomendável, então, que o Poder Judiciário, contrariando esse entendimento generalizado, aprove, através do julgado, que a prática sexual com menores é algo penalmente indiferente só porque a vítima, por falta de orientação, se apresenta como inconsequente ou leviana. Não se compreende que alguém tenha a necessidade de satisfazer a sua lascívia com crianças ou adolescentes que não ultrapassaram, ainda, quatorze anos.”
Os ministros, por unanimidade, acompanharam o voto da relatora, cassando a decisão do TJSP e a sentença de primeiro grau para condenar o réu pelos crimes previstos nos artigos 214, 224 e 71 do Código Penal. A ministra determinou, também, que o juízo de primeiro grau estabeleça a individualização da pena em relação ao número de vítimas e profira, assim, uma nova sentença.
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