O impedimento do cônjuge, ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consangüinidade ou afinidade — Sob o regime jurídico do impedimento para depor, consuma-se o entendimento de que a pessoa, em tese, carrega interesse em falar ou descrever o fato jurídico estimulada pela conveniência de projetar verdade que beneficia a parte ou a própria testemunha. Trata-se de hipótese de impedimento em decorrência de relações de pessoas que compõem grupos familiares, na espécie ou categoria de parentesco natural ou civil (1).
O parentesco, vínculo que interliga juridicamente as pessoas, decorre de causa: a) natural, consanguíneo; ou b) civil, afinidade ou adoção. Veda-se o depoimento do cônjuge (2) de uma das partes da relação processual, por causa da relação de comunhão plena, estabelecida pelo casamento, a qual pressupõe conivência ou cumplicidade na construção e proteção de interesses morais e materiais. Os cônjuges, malgrado se unam sem relação de parentesco, alicerçam os caminhos para que se formem vínculos jurídicos por afinidade entre os seus parentes, limitados aos ascendentes, descendentes e aos irmãos.
A regra de impedimento resultante do parentesco, que se aplica à testemunha, se amplia significativamente, haja vista que alcança os ascendentes e os descendentes (3), em qualquer grau, e os colaterais (4), até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade (4). Comporta flexibilização a regra de impedimento, nos seguintes casos: a) exigência do interesse público; ou b) impossibilidade de provar o fato jurídico por outro meio de prova, em causa relativa ao estado da pessoa, segundo o entendimento do juiz.
Configura-se interesse público quando a solução da lide, mais que acomodar providência que importa aos litigantes, oferece resultado que promove a satisfação de princípio ou preceito de ordem coletiva, com base na relevância social, econômica ou jurídica. Embora se mire por baliza subjetiva, o juiz, ao reconhecer a presença do interesse público, deve fundamentar a tolerância com a aceitação da testemunha, em tese, impedida por força da relação jurídica de parentesco com uma das partes.
Nas causas relativas ao estado da pessoa — ações personalíssimas, as que estabelecem ou modificam o estado jurídico do sujeito —, o juiz pode promover a inquirição de testemunha impedida, à falta de outros meios probantes, notadamente nas hipóteses em que a oitiva se mostre indispensável à solução da lide. O interesse tutelado transcende às questões de ordem material ou patrimonial, haja vista que o bem jurídico tem dimensão que se confunde com os direitos próprios resultantes da personalidade da parte.
Todo esforço para contornar o óbice deve ser articulado, mas sempre com a cautela da vigilância no enfrentamento da questão e na produção da prova, para evitar que o fato jurídico perseguido se apresente fruto de traquinagens ou maquiagens, decorrentes de interesses ilegítimos. O juiz é quem exerce o poder de franquear a produção da prova testemunhal de pessoa impedida, operação jurídica que requer critérios na definição de que se trata de inquirição indispensável ao encontro do mérito.
O impedimento da parte na causa — Exige-se que o testemunho seja imparcial, sem a contaminação ou a influência de interesses que gravitem na causa. O domínio do objeto (fato jurídico) pelo sujeito (testemunha), muito mais do que o emprego correto dos sentidos, depende de cognição isenta, sem a qual se adoenta a realidade da prova.
A parte carece da necessária imparcialidade para depor na condição de testemunha, razão por que somente pode ser ouvida mediante depoimento pessoal, a fim de ser interrogada sobre os fatos da causa, na audiência de instrução e julgamento. Ocorre que a parte pode gerar prova, quando confessa (6) – a confissão é um dos meios de prova hábeis para confirmar o fato jurídico — , ao admitir a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário (7).
Sublinhe-se que a confissão da parte lhe gera a adversidade de do fato jurídico confirmado, de cuja existência sofre um revés (8), o que, em tese, dispensa o concurso de outras provas (9).
(1) Diz o art. 1.593 do Código Civil: “O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem”.
(2) “Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade” (art. 1.595 do Código Civil).
(3) “São parentes em linha reta as pessoas que estão uma para com as outras na relação de ascendentes e descendentes” (art. 1.591, Código Civil)
(4) “São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra” (art.1592, Código Civil).
(5) “Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações, e, na colateral, também pelo número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo até encontrando o outro parente” (art. 1594, Código Civil).
(6) De acordo com o art. 347 do Código de Processo Civil, a parte não é obrigada a depor de fatos: I — criminosos ou torpes que lhe foram imputados; II — a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo. O parágrafo único ressalta que a regra não se aplica às ações de filiação, separação judicial e de anulação de casamento.
(7) Art. 348 do Código de Processo Civil.
(8) Há duas modalidades de confissão: a) a judicial; e b) a extrajudicial. “A confissão judicial faz prova contra o confitente, não prejudicando, todavia, os litisconsortes” (art. 350 do CPC). “A confissão extrajudicial, feita por escrito à parte ou a quem a represente, tem a mesma eficácia probatória da judicial; feita a terceiro, ou contida em testamento, será livremente apreciada pelo juiz.” (art. 353 do CPC).
(9) “Não vale como confissão a admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis” (art. 351 do CPC).
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