A Gtel Construtora Ltda. havia ingressado com mandado de segurança com pedido de liminar contra o Estado, pedido esse que foi negado com fundamento na ausência de prova pré-constituída para executar as atividades de construção civil. A empresa alega que precisa adquirir insumos em outros estados.
Ciente de que o Estado exige pagamento do diferencial de alíquotas de ICMS, supostamente incidentes nas aquisições inter-estaduais de produtos destinados às obras de construção civil, esta requereu a dispensa desse pagamento. A construtora afirma que suas atividades são tributadas apenas pelo ISS – Imposto Sobre Serviço.
De acordo com o desembargador Dorival Renato Pavan, relator do processo, o pedido de nulidade da decisão do Superintendente da Secretaria da Fazenda configura mandado de segurança repressivo. Já o pedido de dispensa de pagamento da diferença de alíquota de ICMS dos materiais comprados de outros estados para ser utilizados nas obras de responsabilidade da apelante, caracteriza o mandado de segurança preventivo.
O relator ressaltou que o mandado de segurança é uma ação civil de cunho documental, e a alegação de direito líquido e certo relaciona-se com a desnecessidade de dilação probatória do ato relatado na petição inicial.
Em situações análogas, a 4ª Turma Cível entende que o ICMS, nessa hipótese, não incide, sendo fato tributado apenas pelo ISS, pois os produtos adquiridos pela empresa de construção civil para ser utilizados nas obras de sua responsabilidade não estão sujeitos ao pagamento de ICMS. Porém, no entendimento do relator, no caso em análise, a apelante não apresentou as provas que justificam a dispensa do pagamento. Ele entende também que o contrato de execução de serviço firmado com a Prefeitura de Campo Grande não é prova inequívoca de que os materiais supostamente adquiridos serão utilizados na referida obra.
“Deste modo, o presente recurso não deve prosperar, pois não é possível conceder isenção de pagamento de diferença de alíquota de ICMS se não há nos autos as notas fiscais dos produtos e materiais que a apelante pretende adquirir, ou seja, não há comprovação do direito líquido e certo”, concluiu o relator.
Por unanimidade e com o parecer, a 4ª Turma Cível negou provimento ao recurso , nos termos do voto do relator.
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