A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu nesta terça-feira (31) Habeas Corpus (HC 96865) para que seja retirada da sentença de um condenado por roubo a qualificadora de uso de arma de fogo. Como a votação ficou empatada, com dois votos contra e dois votos pela concessão do pedido, venceu a tese mais benéfica ao condenado, proposta pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo (isso ocorre por incidência do princípio in dubio pro reu, em que na dúvida aplica-se o que for mais favorável ao réu).
De acordo com a Defensoria Pública, como a suposta arma utilizada durante o roubo nunca foi encontrada e periciada, seu potencial lesivo não pôde ser comprovado, ainda que as vítimas tenham afirmado em depoimento que uma arma foi utilizada durante o roubo. Os ministros Eros Grau e Cezar Peluso concordam com essa tese. Os ministros Ellen Gracie e Joaquim Babosa têm entendimento contrário.
Em fevereiro, quando a matéria foi analisada pelo Plenário, venceu a tese pela aplicação da majorante, mesmo quando a arma não é encontrada e periciada. Esse resultado foi obtido por cinco votos a três. Naquela ocasião, Peluso uniu-se à vertente minoritária e afirmou que a perícia é imprescindível para a aplicação da regra mais gravosa do Código Penal. Isso porque a norma legal prevê o uso de arma, e não de qualquer objeto que pode ser utilizado como uma arma.
“Quando a arma não foi apreendida, não se sabe se ela é de brinquedo ou não. E, sendo de brinquedo, não é arma, e a qualificadora exige que seja arma”, defendeu. Nesta tarde, ele afirmou que os registros policiais contêm inúmeros casos em que a arma apreendida é de brinquedo.
No Plenário, prevaleceu a ideia de que qualquer arma – quer funcione ou não, quer seja periciada ou não – já intimida a vítima, causando-lhe susto, medo e rendição. A ministra Ellen Gracie e o ministro Joaquim Barbosa não participaram daquele julgamento, mas nesta tarde se mostraram do lado da maioria formada no Plenário.
Segundo Ellen Gracie, “é evidente o maior poder de intimidação causado pelo emprego de arma durante o roubo, agravando sobremaneira a violência moral imposta à vítima e diminuindo consideravelmente sua capacidade de resistir ao crime”. Por isso, a majorante prevista no Código Penal prescinde da apreensão e da realização de perícia na arma quando o seu uso no roubo é comprovado por outros meios de prova.
Ao contrário do que afirma Peluso, para a ministra, o termo “arma de fogo” contido na regra da majorante do inciso I do parágrafo 2º do artigo 157 do Código Penal “deve ser compreendido na sua acepção ampla, englobando não só arma própria, instrumento destinado ao ataque ou à defesa, mas também a arma imprópria, ou seja, qualquer instrumento capaz de lesar a integridade física”.
Cálculo da pena
O habeas corpus foi concedido em favor de um condenado a nove anos e 26 dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela 8ª Vara Criminal do Foro Central da Capital de São Paulo. A sentença foi mantida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).
No cálculo da sentença, foi incluída a agravante prevista no inciso I do parágrafo 2º do artigo 157, que prevê mais tempo de pena se a violência é exercida com emprego de arma de fogo.
Com a decisão da Turma, a majorante terá de ser retirada do cálculo da sentença.
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