A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), segundo a qual o consumidor é parte legítima para propor ação a fim de reduzir a cobrança do ICMS sobre tarifas de energia elétrica. A ação movida pelo comerciante Conrado Tarricone Filho contra a Eletropaulo fora julgada extinta na primeira instância da Justiça estadual por ilegitimidade do autor. No entanto, o TJ-SP entendeu que o consumidor pode discutir a questão, anulou a sentença e determinou a remessa do processo para novo julgamento.
De acordo com o comerciante, ele se encaixa na condição de contribuinte porque paga o ICMS pelo consumo de energia elétrica. Ao checar suas contas, Tarricone constatou que a Eletropaulo estaria considerando erroneamente a base de cálculo do imposto e cobrando alíquotas superiores ao estabelecido em lei. Na ação proposta contra a empresa em fevereiro de 1995, afirmou que “a cobrança é feita sobre o valor total da conta de energia elétrica, onde já está incluído o ICMS e não sobre o valor total do fornecimento, como deveria ocorrer”.
Diante da decisão do TJ-SP, a Fazenda do Estado recorreu ao STJ. Insistiu na ilegitimidade do comerciante para propor a ação, “por ser ele contribuinte de fato, não participante da relação jurídico-tributária”.
O processo foi julgado em fevereiro deste ano, com a Segundo Turma acolhendo os argumentos da Fazenda e dando provimento ao recurso. No entanto, por ocasião da elaboração da ementa, a ministra-relatora Eliana Calmon verificou o chamado erro material. Por isso levou o processo para novo julgamento, quando a decisão pela legitimidade do consumidor para propor a ação foi confirmada.
Segundo a relatora, neste caso “temos um sujeito ativo que exige da empresa fornecedora de energia elétrica o pagamento do ICMS sobre a sua utilização global, cabendo a cada consumidor final suportar a carga tributária, como contribuinte de fato. Dentro dessa compreensão, é a empresa contribuinte de direito porque é responsável pelo recolhimento do imposto, mantendo relação jurídica-tributária direta com o Estado”.
Para a ministra, se o imposto foi cobrado a maior, nada mais justo do que se fazer o acertamento. “Isso só se torna pertinente com a presença, na ação de repetição, dos três sujeitos, um no pólo ativo da relação tributária, e dois no pólo passivo dessa mesma relação”.
Eliana Calmon também citou decisões anteriores do STJ no mesmo sentido. Em um desses acórdãos, o ministro Luiz Fux afirmou que “o ICMS é de natureza indireta, porquanto o contribuinte real é o consumidor da mercadoria objeto da operação (contribuinte de fato) e a empresa (contribuinte de direito) repassa, no preço da mesma, o imposto devido, recolhendo, após, aos cofres públicos o tributo já pago pelo consumidor de seus produtos. Não assumindo, portanto, a carga tributária resultante dessa incidência”.
A relatora concluiu pela confirmação da decisão do TJ-SP, seguida em seu voto pelos demais integrantes da Segunda Turma. Resp 237025
