Poder Judiciário do Estado da Paraíba
6ª Vara da Fazenda Pública da Capital
Processo nº 200.2002.392.076-8
Natureza do feito: Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa
Autor : Ministério Público Estadual
1º Promovido : Cícero de Lucena Filho – Prefeito da Capital
2º Promovido : Potengi Holanda de Lucena – Secretário municipal
3º Promovida : COESA Engenharia Ltda
4º Promovido : Marcelo José Queiroga Marcel
5º Promovida : COJUDA – Construtora Julião Ltda
6º Promovido : Julião Antão de Medeiros
7º Promovida : Construtora PLENA Ltda
8º Promovido : Sylvio Britto dos Santos
ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DA COMPETÊNCIA JURISDICIONAL. DAS CESSÕES DE DIREITO E DO CONVÊNIO. DOS ADITIVOS CONTRATUAIS. DOS PAGAMENTOS REALIZADOS CONSTANTES DOS AUTOS. DAS DEFESAS PRÉVIAS. DA RELEVÂNCIA DOS FUNDAMENTOS DO PEDIDO. DA LEGITIMIDADE PASSIVA DOS PROMOVIDOS.DA VIGÊNCIA DOS CONTRATOS. DA ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS. DA SUBCONTRATAÇÃO. DA CESSÃO DO CONTRATO LICITADO. DA SUSPENSÃO DOS CONTRATOS. DA INDISPONIBILIDADE DE BENS. DA QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO E FISCAL. REPRESENTAÇÃO. INDICIOS SUFICIENTES. AUTORIA DEFINIDA. RECEBIMENTO.
Vistos, etc.
Trata-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa impugnando os procedimentos sucessivos oriundos da CONCORRÊNCIA PÚBLICA nº 06/91, da Prefeitura Municipal de João Pessoa, que resultou na celebração de contrato originário com o 3º Promovido (COESA) – contrato de empreitada nº 03/92, datado de 13/05/1992, que foi transferido mediante termo de cessão de direitos, em favor da 7ª promovida – PLENA – em 23 de novembro de 2000.
O prazo contratual era de 300(trezentos) dias, cuja ordem de serviço foi expedida em 04 de setembro de 1992.
Depois de decorridos cerca de 07(sete) anos daquela licitação, o 3ª Promovida(COESA), em data de 23 de março de 1999, firma TERMO DE CESSÃO (fl. 67/70) DE DIREITOS E OBRIGAÇÕES em favor da 5ª Promovida (COJUDA), para execução do mesmo contrato de empreitada nº 03/92, relativo a concorrência pública nº 06/91, no valor de R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais).
Por sua vez, a 5ª Promovida (COJUDA), em data de 23 de novembro de 2000 firmou TERMO DE CESSÃO (fl. 72/4) DE DIREITOS E OBRIGAÇÕES em favor 7ª Promovida (PLENA), relativo a mesma concorrência pública, no valor de R$ 3.703.893,65 (três milhões setecentos e três mil, oitocentos e noventa e três reais e sessenta e cinco centavos).
O Parquet compreende que o projeto de reurbanização da orla marítima, objeto desta ação, foi realizado sem prévio procedimento licitatório, alegando que:
a) O Convênio entre a EMBRATUR e a Prefeitura Municipal de João Pessoa foi celebrado no dia 29 de junho de 2000, no valor global de R$ 6.194.444,44 (seis milhões, cento e noventa e quatro mil, quatrocentos e quarenta e quatro reais e quarenta e quatro centavos);
b) Que somente após o repasse para a conta nº 170.500-8, ag. 3602-1, código identificador 18500118203007-0, do Banco do Brasil, as obras referentes ao objeto da concorrência aludida tiveram início;
c) Ressalta o douto Representante ministerial que o responsável pela execução do convênio citado é o Prefeito Cícero Lucena;
d) No primeiro termo de cessão (COESA/COJUDA), aliado ao 1º e 2º aditivos contratuais de prorrogação de conclusão das obras da orla marítima, realizados entre a empresa PLENA e a Prefeitura, já foram disponibilizados a importância de R$ 3.703.893,65 (três milhões setecentos e três mil, oitocentos e noventa e três reais e sessenta cinco centavos).
Além desses fatos elencados na proemial, pode-se perceber o seguinte:
A compreensão que se tem da narrativa desses fatos é que uma concorrência publica realizada no ANO DE 1991, onde a empresa vencedora foi a (COESA – 3ª Promovida), que no mês MARÇO/1999 efetivou cessão de direitos em favor da (COJUDA – 5ª Promovida), esta por sua vez, repassou a cessão para a (Construtora PLENA – 7ª Promovida), em MARÇO/2000.
Depreende-se assim, que uma licitação realizada no ANO DE 1991 FOI UTILIZADA PARA CONTRATAÇÃO DIVERSAS OBRAS POR VIA DE CESSÃO DE DIREITOS NOS ANOS DE 1999, 2000 e 2001, nos expressivos valores acima mencionados.
DA COMPETÊNCIA JURISDICIONAL
O e. Tribunal de Justiça da Paraíba, por sua 2ª Câmara Cível, apreciando o agravo de instrumento nº 2002.014.443-6, que teve como relator o e. Des. Antônio Elias de Queiroga, decidiu neste processo que a competência para processá-lo e julgá-lo, é do primeiro grau de jurisdição, cuja ementa ficou assim redigida:
“O Tribunal de Justiça não tem competência originária para processar e julgar ação civil pública de improbidade, ainda que se trate de pessoas ou autoridades com prerrogativa de foro, ante a natureza civil da ação”
O julgado de maio de 2003 OPEROU COISA JULGADA.
DA DEFESA DOS PROMOVIDOS
Nas fl. 150 foi ordenada a notificação de todos os promovidos, em observância ao preceito contido no art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/92( Lei de Combate a Improbidade Administrativa).
Em resposta, apresentaram defesas escritas:
a) O prefeito da Capital, Cícero Lucena Filho e Potengi Holanda de Lucena, Secretário municipal ( 1º e 2º Promovidos) nas fl. 182;
b) COESA – 3º Promovida (fl. 257);
c) Marcelo José Queiroga Marciel – 4º Promovido – fl. 366;
d) COJUDA – 5ª Promovida – fl. 03/B;
e) Julião Antão de Medeiros – fl. 11/B
f) PLENA – 7ª Promovida – fl. 36/B
g) O 8º Promovido, embora notificado regularmente (fl. 60/Bv), não apresentou defesa;
Relatado. Decido.
O Edital de Concorrência Pública nº 06/91, tinha como objeto para execução das obras e serviços de engenharia de ”INFRAESTRUTURA URBANA EM DIVERSOS BAIRROS DA CIDADE DE JOÃO PESSOA”.
Concorreram as empresas COESA Comércio e Engenharia Ltda, firma vencedora, e a SANTA BÁRBARA ENGENHARIA S/A, 2ª colocada.
Declarada vencedora a COESA, a Concorrência Pública foi homologada (fl. 303) pelo então prefeito, Carlos Alberto Pinto Mangueira, em data de 16 de setembro de 1991.
Celebrado o contrato com a empresa vencedora – A COESA – contrato nº 03/92, na data de 13 de maio de 1992, (fl. 36/56). Junto planilha de orçamento.
O contrato estabelece que:
a) art. 16º – As obras, objeto do presente contrato, serão executadas no prazo de 300 (trezentos) dias úteis, contados da data de emissão da primeira Ordem de Serviço;
b) art. 29º – O CONSTRUTOR assume completa e total responsabilidade pela atuação e compromissos dos seus SUBEMPREITEIROS não existindo quaisquer vínculos entre estes e a PREFEITURA;
c) art. 56º – Para efeitos legais, o valor do presente CONTRATO é de Cr$ 11.892.058.722,21 (onze bilhões, oitocentos e noventa e dois milhões, cinquenta e oito mil, setecentos e vinte e dois cruzeiros e vinte e um centavos);
d) Integra o contrato, a planilha de orçamento discriminando os serviços e os respectivos valores de seus custos (fl. 50/6).
DAS CESSÕES DE DIREITO E DO CONVÊNIO
1) A 1ª ORDEM DE SERVIÇO (fl. 06/91) foi expedida no dia 04 de setembro de 1992 para “serviços de drenagem e pavimentação no acesso ao conjunto Ernany Sátiro e na favela Ernany Sátiro.
2) No dia 23 de março de 1999, a COESA – 3ª Promovida, ajustou CESSÃO DE DIREITOS E OBRIGAÇÕES DO CONTRATO Nº 03/92, (fl. 67/70) EM FAVOR DA COJUDA – 5ª Promovida – “para execução das obras de Melhoria em vias de Transporte Coletivo Urbano de João Pessoa, Interligação das Avenidas Ayrton Senna/Trancredo Neves/Barreto Sobrinho e Implantação do Acesso ao Conjunto Padre Ibiapina, no município de João Pessoa”.
O valor estipulado pela cláusula sétima é de R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais) pela cessão aludida.
Esse termo de cessão foi celebrado no dia 23 de março de 1999, representando o Município assinou o 2º promovido (fl. 70). Quem representa o Município é o Prefeito.
3) Decorrido pouco mais de 01(um) ano, no dia 23 de novembro de 2000, A COJUDA – 5ª Promovida – repassa o contrato nº 03/92, mediante termo de cessão (fl. 72/4) em favor da PLENA – 7ª Promovida, para “a execução de obras de infra-estrutura em diversos bairros de João Pessoa/PB” e execução de parte do contrato transferido inclui obras voltadas para o desenvolvimento do turismo na orla marítima, OBJETO DE CONVÊNIO CELEBRADO ENTRE A PREFEITUA MUNICIPAL DE JOÃO PESSOA E A EMBRATUR.
O valor dessa cessão é R$ 3.703.893,65 (três milhões, setecentos e três mil, oitocentos e noventa e três reais e sessenta e cinco centavos).
O plano de trabalho é diferente da planilha de orçamento do contrato original (fl. 75/7 e 50/6).
Os objetos dos contratos repassados são diversos e distintos, como se pode enxergar pela leitura das transcrições expostas.
4) O convênio firmado entre a Prefeitura de João Pessoa e a EMBRATUR (fl. 82/9), que tem como objetivo: “a urbanização de áreas de interesse turístico, constando de pavimentação das vias, implantação de ciclovias e calçadões, além da melhoria do sistema de iluminação ornamental, no município de João Pessoa.
O Prefeito Cícero Lucena Filho subscreveu o convênio pela Prefeitura de João Pessoa (fl. 89).
Na cláusula terceira, item II, letra “g” é obrigação da Edilidade: “promover as licitações para execução do objeto deste Convênio, de acordo com as normas legais em vigor, ou justificativas para a sua dispensa ou inexigibilidade, com o respectivo embasamento legal;
O convênio foi celebrado no dia 24 de junho de 2000. A cessão em favor da PLENA deu-se no dia 23 de março de 2000, portanto, anterior ao referido convênio.
No plano de trabalho do Convênio figura como responsável o Prefeito Cícero Lucena Filho (fl. 90).
DOS ADITIVOS CONTRATUAIS
1) Em 04 de maio de 2001, A PLENA, a última cessionária, assinou com a Prefeitura o ADITIVO nº 01 (fl. 95/96), referente a Concorrência Pública nº 06/91, supramencionada.
O valor do aditivo é de R$ 1.814.282,20 (hum milhão oitocentos e quatorze mil, duzentos e oitenta e dois reais e vinte centavos) – fl. 97/100.
Consta que o valor global do contrato permanece em R$ 3.703.893,65 (três milhões setecentos e três mil, oitocentos e noventa e três reais e sessenta e cinco centavos)
O aditivo não especifica o local da obra nem a extensão dos serviços. Apenas diz que é para a melhoria do sistema de iluminação pública, cujos serviços serão concluídos até 12/08/2001.
2) No dia 19 de julho de 2001, dois meses após o primeiro aditivo, é firmado o ADITIVO nº 02 (fl.102/3), referente a mesma Concorrência Pública acima citada.
O valor do aditivo é de R$ 1.154.803,93 (hum milhão cento e cinqüenta e quatro mil, oitocentos e três reais e noventa e três centavos).
O aditivo não especifica o local da obra nem a extensão dos serviços. Apenas diz que é para a melhoria do sistema de iluminação pública e fica acrescido em 90(noventa) dias a conclusão dos serviços, com término previsto para 20/12/2001.
Consta que o valor global do contrato permanece em R$ 3.703.893,65 (três milhões setecentos e três mil, oitocentos e noventa e três reais e sessenta e cinco centavos).
3) A soma dos aditivos mencionados é de R$ 2.769.086,13 (dois milhões setecentos e sessenta e nove mil, oitenta e seis reais e treze centavos).
O valor dos aditivos é superior a 50% (cinqüenta por cento) do valor do contrato estabelecido de R$ 3.703.893,65. Chega a 74% (setenta e quatro por cento) daquele.
DOS PAGAMENTOS REALIZADOS CONSTANTES DOS AUTOS
1) A COESA, empresa vencedora da licitação já referida, em 1991, recebeu no período de 01/01/2002 a 18/10/2002, a importância de R$ 3.702.449,00 (três milhões setecentos e dois reais, quatrocentos e quarenta e nove reais).
Os comprovantes de fl. 112/121, descrevem como histórico dos pagamentos “a execução de obras de Infra-estrutura Urbana em diversos bairros de João Pessoa”.
DAS DEFESAS PRÉVIAS ESCRITAS
1) O Prefeito da Capital, Cícero Lucena Filho, e o Secretário municipal, Potengy Holanda de Lucena, apresentaram defesas em conjunto (fl. 182/198) e juntaram documentos (fl. 200/255), onde alegam ilegitimidade para figurarem no pólo passivo, que houve suspensão nos termos do contrato, porque teria havido ordens de paralisação; refuta o pedido de indisponibilidade de bens e pede, ao final, a improcedência do pedido ministerial;
2) A COESA – 3ª Promovida – na sua defesa (fl. 257/278), após breve relato dos fatos, sustenta a licitude das prorrogações contratuais, da prorrogação por aditamento contratual, aponta as paralisações decorrentes de ordens da administração, da legalidade do termo de cessão que efetivou em favor da 5ª Promovida – A COJUDA – e diz que são descabidos os pedidos de constrição de bens e de natureza investigatória. Junta documentos (fl. 279/365);
3) O 4º Promovido, diretor da 3ª Promovida, ofertou defesa (fl. 366), com os mesmos argumentos expostos pela pessoa jurídica, acrescentando, apenas, o entendimento de que é parte ilegítima para figurar no pólo passivo desta ação. Juntou documentos (391/466).
4) A 5ª Promovida – COJUDA – expôs sua defesa (fl. 03B), cujas manifestações se assemelham as anteriores quando defende a licitude das cessões e dos aditivos.
5) O 6º Promovido, diretor da 5ª Promovida, adotou a mesma linha de defesa (11B), além de invocar a sua ilegitimidade de figurar no pólo passivo desta ação.
6) A 7ª Promovida na sua defesa (fl. 36B/48B) aduz que a prorrogação contratual em obras públicas é permitida até a conclusão de seu objeto, que é permitida a cessão de contrato, rebate o pedido de indisponibilidade de bens e pugna pela improcedência da ação.
7) O 8º Promovido, embora intimado pessoalmente (fl. 60B), não ofertou defesa.
Aberto vista dos autos ao Ministério Público, este refutou as defesas apresentadas, reiterou os termos da inicial e renovou o pedido para a decretação da indisponibilidade de bens, quebra dos sigilos bancário e fiscal, como providência indispensável ao êxito da instrução processual (fl. 66/76).
DA RELEVÂNCIA DOS FUNDAMENTOS DO PEDIDO
a) DA LEGITIMIDADE PASSIVA DOS PROMOVIDOS
Em observância aos termos do art. 17, § 8º, da Lei nº 8.429/92, cabe no juízo de admissibilidade para decidir sobre o acolhimento ou rejeição da representação por ato de improbidade administrativa, imputação que é atribuída aos promovidos supramencionados.
O art. 2º da LIA reputa como agente público, para seus efeitos legais, todo aquele que exerce por eleição, nomeação ou designação, mandato ou cargo no âmbito da Administração Pública, o que inclui por razões próprias o 1º e o 2º promovido de figurarem no pólo passivo desta ação, conquanto coube ao 1º promovido assinar o convênio com a EMBRATUR e ser o responsável pela aplicação dos recursos dele decorrente, bem ainda, os termos de cessões e aditivos, assinados por secretários municipais, estes o subscreveram em nome da Prefeitura, quer por delegação expressa ou tácita, pois é ele quem representa o Município, a maior autoridade da Edilidade pessoense.
Já o 2º Promovido firmou, em nome da Prefeitura, com a chancela do 1º Promovido, o termo de cessão entre a COESA e a COJUDA (fl. 70).
Quanto às pessoas jurídicas e os seus diretores, os demais promovidos, prescreve o art. 3º da referida Lei, “que esta se aplica, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induz ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta”.
Todos pactuaram, assinaram e celebraram os diversos atos contratuais aqui impugnados.
Com efeito, fica afastada a ilegitimidade passiva de todos eles promovidos.
b) DA VIGÊNCIA DOS CONTRATOS
O contrato firmado em 13 de maio de 1992, (fl. 36/56) estabeleceu que as obras, objeto do presente contrato, serão executados no prazo de 300 (trezentos) dias úteis, contados da data de emissão da primeira Ordem de Serviço;
A Lei nº 8.666/93, no seu art. 57, VI, § 3º “veda o contrato por prazo indeterminado”.
Saliente-se que no contrato administrativo, o fato do regime ser de direito público exclui qualquer outro; apenas em caráter supletivo (omisso o direito administrativo positivo) será possível recorrer-se, na interpretação e na execução de suas cláusulas, ao direito privado. Doutrina de Jessê Torres Pereira Júnior, in “Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública”, Renovar, 2ª edição, p. 555).
O art. 57 da Lei das Licitações prescreve que “a duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita a vigência dos respectivos créditos orçamentários”, ressalvando o plano plurianual, desde que tenha sido previsto no ato convocatório. O Edital não autoriza nada nesse sentido.
Aqui não se trata de prestação de serviços de forma contínua. Mas, de obra certa.
No que se refere a prorrogação de contrato, o Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, apreciando o Processo nº 115085-3/93, decidiu que “os contratos, como regra geral, são improrrogáveis”, podendo ser estendidos “apenas para a complementação dos 12 (doze) meses”, conforme consta na pág. 591, da citada obra.
A propósito, o Tribunal de Contas da União já decidiu: “não se aceita prorrogação tácita na Administração Pública, uma vez que isto implica… contrato verbal, que… é nulo de pleno direito…,expressamente vedado pelo art. 60, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93” (TCU, Decisão nº 344/95, Plenário, Rel. Min. Adhemar Paladini Ghisi. DOU de 07.08.95, págs. 11.830-11.831).
Inexiste nestes autos procedimento administrativo que fundamente e autorize esta ou aquela prorrogação de contrato, se fosse o caso.
De modo que, essa discussão mais esclarecedora na fase instrutória, quando será ofertada mais amplitude as partes contendoras.
c) DA ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS
O art. 65 da Lei de Licitação, no seu inciso II, § 1º, estabelece que “nas obras, serviços ou compras”, os acréscimos dos valores contratuais poderão ser aditados até o limite de 25% (vinte e cinco por cento) do valor do contrato.
Os aditivos mencionados nos itens 1 e 2 dos “aditivos contratuais” somam R$ 2.769.086,13 (dois milhões setecentos e sessenta e nove mil, oitenta e seis reais e treze centavos), enquanto o valor global do contrato é de R$ 3.703.893,65 (três milhões setecentos e três mil, oitocentos e noventa e três reais e sessenta e cinco centavos).
Como se vê, esses acessórios alcançaram mais de 70% (setenta por cento), numa clara violação aos limites fixados pela legislação licitante.
Entrementes, um tema que será definido o seu enfoque jurídico no momento próprio, a fase cognitiva.
d) DA SUBCONTRATAÇÃO
O art. 72 da Lei de Licitação outorga a liberalidade para a realização de subcontratação de partes da obra, mas até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.
Doutrina o autor da obra citada, nas fl. 700, que “é absolutamente proibida, em qualquer circunstância, a subcontratação da totalidade do objeto do contrato” e “omisso o ato convocatório ou o contrato (este, se não houve licitação), deve entender-se que a subcontração será ilegal, se ocorrer”.
Isso porque, desatenderia ao preceituado pelo art. 37, XXI, da Constituição Federal e o art. 30 da Lei de Licitação, conquanto cabe a contratada demonstrar, ainda como licitante, na fase preliminar, sua qualificação técnica, fê-lo relativamente à sua, e não terceiro à sua escolha, afirma o conceituado jurista, nas pág. 699.
O renomado especialista em assuntos licitatórios afirma “se a subcontratação não estivesse vedada como regra, abrir-se-ia espaçoso descaminho para burlar tal norma”.
Vê-se assim, que a hipótese de exceção não comporta o caso em exame.
Esse debate será aprofundado com a oportunidade das partes litigantes esgotarem o assunto de forma abrangente com a produção de provas na etapa aberta pelo rito ordinário, que é aplicado à espécie.
e) DA CESSÃO DO CONTRATO LICITADO
A cessão ou transferência de contrato licitado fere o princípio ou regra jurídica e daria continuidade à execução do contrato, tendo em vista que o art. 37, XXI, da Carta Magna exige da Administração o estabelecimento de garantias para o cumprimento das obrigações do contrato (vale dizer, execução) pela contratada e, não, por terceiro estranho à relação contratual pública.
A natureza intuitu personae do contrato público associa-se, aos princípios especiais que regem o dever geral de licitar (competividade, julgamento objetivo, adjudicação compulsória ao autor da proposta mais vantajosa, entre outros).
Com efeito, o art. 64, § 4º, somente autoriza a Administração contratar com outro licitante, quando o primeiro classificado não contrata.
O famoso jurista referido preleciona que “na cessão de crédito, ao credor é facultado ceder o seu crédito “se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei ou a convenção com o devedor” (CC, art. 1.065). Transplantando a hipótese para o regime jurídico dos contratos públicos constata-se que à cessão do contrato opõem-se a natureza instuitu personae dele, a lei e o contrato, este no caso concreto, não contiver cláusula que a autorize”.
O art. 29º do contrato em questão restringe-se a “SUBEMPRETEIROS” e que o construtor assume “completa e total responsabilidade pela atuação e compromisso, NÃO EXISTINDO QUAISQUER VÍNCULOS ENTRE ESTES E A PREFEITURA”.
O CONTRATO NÃO AUTORIZA A CESSÃO DE CONTRATO, O QUE É VEDADO PELA LEI DE LICITAÇÃO E PELA NATUREZA INSTUITU PERSONAE DO REGIME JURÍDICO DOS CONTRATOS PÚBLICOS.
A relevância da temática para uma definição jurídica da causa será alargada com o mais completo processo de conhecimento, diante dos subsídios colhidos, que pela sua amplitude possibilitará às partes e ao juiz pesquisar a verdade real em harmonia e fidelidade com à ordem jurídica, para assim, se deparar com a justa composição da lide.
f) DA SUSPENSÃO DOS CONTRATOS
A tese defendida pelos promovidos de que as ordens de paralisação de serviços produziu a suspensão do contrato, o que lhe revigoraria a vigência, esbarra no art. 78, XIV, da Lei de Licitação, que define como motivo para rescisão de contrato a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte dias), estes ininterruptos ou intercalados.
Por oportuno, impende-se assinalar que a Lei nº 8.429/92, preceitua no seu art. 21:
“Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:
I – da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público;
II – da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas”.
De modo que, uma suposta análise ou consulta ao referido órgão não afasta o direito subjetivo do autor em perquirir a aplicação da mencionada norma moralizadora no serviço público.
O cerne deste processo é a imputação do cometimento de ato de improbidade administrativa pela contratação direta de obra sem a prévia realização de licitação, o que redundaria em negação da Lei de Licitação e afronta direta aos princípios da impessoalidade, moralidade administrativa e legalidade.
Enfrentados assim, os argumentos expendidos pelos promovidos, em homenagem aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e do exercício da ampla defesa, em obediência aos procedimentos da Lei de Improbidade Administrativa, depreende-se com natural raciocínio da lógica dos fatos e enquadramentos jurídicos, que a postulação ministerial é merecedora de acolhimento em toda a sua extensão.
O exercício pleno e amplo dessas garantias será oportunizado com a instauração do processo cognitivo, que é abrangente e completo.
g) DA INDISPONIBILIDADE DE BENS
São fatos probatórios que outorgam, em princípio, plausibilidade jurídica a postulação ministerial em defesa da ordem jurídica e dos princípios constitucionais da legalidade e moralidade administrativa, cujo afrontamento resulta em ato de improbidade administrativa.
A petição inicial gizada em influente argumentação jurídica e esmero redacional, que impressiona pelo seu estilo de feitura, deixa antever a possibilidade de prejuízos ou danos ao erário, ao final da demanda, para assim, almejar providência de índole cautelar para assegurar a exeqüibilidade da manifestação judiciosa definitiva.
De modo que, a indisponibilidade patrimonial perquirida traduz a cautela para conseqüências jurídicas deste processo, como medida cautelar de garantir no futuro, uma reparação ao Poder Público, para assim, com efeito, evitar um irremediável esvaziamento da indisponibilidade perseguida pela Carta Política e a norma ordinária.
Ademais, as importâncias envolvidas na suspeição aventada são milionárias, exigindo assim, garantias valiosas e vultosas para um futuro ressarcimento ao erário, patrimônio da sociedade pessoense.
O permissivo legal que disciplina a indisponibilidade de bens por conta de supostos atos de improbidade administrativa é uma decorrência da responsabilização do agente público, ao tempo da sua atuação à frente da Entidade Pública, assim como, do extraneus que tenha auferido algum benefício em razão daquela conduta.
A indisponibilidade de bens significa a impossibilidade de alienação de bens com o registro de inalienabilidade imobiliária, ou bloqueio de contas bancárias ou aplicações financeiras, quando demonstrada justas suspeitas de ilicitude que suas origens mediante enriquecimento sem causa, oriunda de fontes clandestinas ou ocultas.
O pedido merece acolhimento.
h) DA QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO E FISCAL
A Lei Complementar nº 105, no art. 1º, § 4º, inciso VI, preceitua que:
“Art. 1º …
§ 4º – A quebra de sigilo poderá ser decretada, quando necessária para apuração de ocorrência de qualquer ilícito, em qualquer fase do inquérito ou do processo judicial, e especialmente nos seguintes crimes:
I – …
IV – contra a Administração Pública”.
O pedido ministerial considera imprescindível a quebra do sigilo bancário pelo milionário valor que se diz ter sido aplicado em obras simples e de forma questionável pela violação do princípio da impessoalidade, de modo que, somente pelo rastreamento da movimentação bancária dos promovidos entre si ou terceiros, é poderá tornar eficaz o processo investigatório.
A eficácia desse procedimento é que permitirá, se for o caso, indicar o enriquecimento ilícito e o favorecimento de pessoas em detrimento do interesse público.
Diz o parquet “sem a quebra dos sigilos bancários e fiscal, de maneira liminar, jamais se identificará, de maneira precisa, a destinação final dos recursos públicos utilizados e pagos indevidamente, tampouco, o que igualmente relevante, o acréscimo patrimonial, permitindo a estipulação de parâmetros para o ressarcimento ao patrimônio público vilipendiado”.
Indeferir a quebra de sigilo bancário e fiscal, nestas circunstâncias, seria impedir o sucesso das investigações em favor da Administração Pública, seria negar a transparência que se impõe nos negócios da gestão pública, seria encobrir a verdade dos fatos.
Já decidiu o STJ:
“Os sigilos bancário e fiscal não constituem direito absoluto, quando demonstradas fundadas razões de interesse público que, na hipótese refere-se à investigação sobre malversação de verbas federais repassadas à Companhia Energética do Estado de Roraima – CER 2. Legitimidade do Parquet para requisitar a quebra de sigilos bancário e fiscal ante a sua função institucional prevista no art. 129, III, da Carta Magna 3. Competência da Justiça Federal para emanar o ato autorizativo de tal medida restritiva extrema 4. Ausência de ilegalidade ou abuso de poder 5. Recurso ordinário improvido” (STJ, ROMS 12.131/RR, 1ª Turma, rel. Min. José Delgado, DJU 10.09.2001). No mesmo sentido: STJ, ROMS 15771, 1ª Turma, rel. Min. José Delgado, DJU 30.06.2003
O quadro revela uma combinação solidária de propósitos de interesses pessoais envolvendo transações de verbas pública superior a seis milhões de reais, entre os integrantes que inclui agentes públicos, empresas construtoras e seus diretores.
Por essas razões, merece acolhida a pretensão ministerial, que é em favor do interesse público e na defesa da moralidade e da proteção da coisa pública.
DUBIEDADE DE CNPJs
Nas fl. 36, o CNPJ da empresa COESA registrado é 13.578.349/0001-57, mas nas fl. 257, o seu CNPJ utilizado é 13.578.349/0014-7.
A COJUDA nas fl. 72 informa o seu CNPJ nº 09.271.321/0001-03, mas utilizado o CNPJ de nº 09.721.321/0001-03 nas fl. 72.
D E C I S Ã O
O rito processual adotado pelo art. 17, § 7º da Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) é a notificação do Indiciado para apresentação de defesa escrita preambular, após o que, caberá ao Julgador decidir em Juízo de Admissibilidade, o recebimento ou rejeição da ação proposta pelo Órgão competente.
Diante de tudo que foi apurado, exposto e demonstradas as condições de procedibilidade de ação, definição de autoria e indícios suficientes dos fatos caracterizadores da suposta ilicitude apontada, com fundamento com base no art. 17, § § 8º e 9º da Lei nº 8.429/92, RECEBO A REPRESENTAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONTRA Cícero de Lucena Filho – Prefeito da Capital; Potengi Holanda de Lucena – Secretário municipal, estes agentes públicos; a empresa COESA Engenharia Ltda e seu diretor Marcelo José Queiroga Marcel; a empresa COJUDA – Construtora Julião Ltda e seu diretor Julião Antão de Medeiros; a Construtora PLENA Ltda e o seu diretor Sylvio Britto dos Santos.
Citem-se os promovidos na forma da lei. As pessoas jurídicas deverão ser citadas pelo correio com AR (art. 221, I, do CPC).
Cite-se o Município de João Pessoa, na pessoa do seu representante legal.
À mostra do que exposto, com fundamento no art. 7º da Lei nº 8.429/92, e legislação acima invocada, e ainda, com base no art. 130 do Código de Processo Civil, atendendo a requerimento do Ministério Público Estadual, DEFIRO OS PEDIDOS E AS DILIGÊNCIAS REQUERIDAS, PARA ATO CONTÍNUO, ORDENAR O SEGUINTE:
a) Decretar a indisponibilidade de bens imóveis em nomes dos promovidos:Cícero de Lucena Filho – Prefeito da Capital; Potengi Holanda de Lucena – Secretário do Município, estes agentes públicos; da empresa COESA Engenharia Ltda e seu diretor Marcelo José Queiroga Marcel; empresa COJUDA – Construtora Julião Ltda e seu diretor Julião Antão de Medeiros; da Construtora PLENA Ltda e o seu diretor Sylvio Britto dos Santos. Oficie-se aos Cartórios de Imóveis desta Capital, de Fortaleza-CE e de Salvador-BA para o registro de inalienabilidade até o final desta ação, bem como, de ativos financeiros, na modalidade de conta poupança ou aplicações financeiras, em todo o país, em qualquer agência, oficiando-se às Superintendências do Banco do Brasil S/A e da Caixa Econômica Federal; das gerências locais dos Bancos:
SANTANDER, BRADESCO, ITAÚ, REAL/AMRO BANK, HSBC e UNIBANCO, para cumprimento das imediatas providências ordenadas, informando-se-lhe os respectivos CPFs e/ou CGCs;
b) Decretar a quebra de sigilo bancário dos promovidos:Cícero de Lucena Filho – Prefeito da Capital; Potengi Holanda de Lucena – Secretário de Infraestrutura do Município, estes agentes públicos; da empresa COESA Engenharia Ltda e seu diretor Marcelo José Queiroga Marcel; empresa COJUDA – Construtora Julião Ltda e seu diretor Julião Antão de Medeiros; da Construtora PLENA Ltda e o seu diretor Sylvio Britto dos Santos; oficiando-se à Gerência Regional do BANCO CENTRAL DO BRASIL, localizada na rua da Autora, 1259, Santo Amaro, CEP 50040-090 – Recife – PE, para cumprimento das imediatas providências ordenadas, informando-se-lhe os respectivos CPFs e/ou CGCs;
c) Decretar a quebra do sigilo fiscal dos promovidos: Cícero de Lucena Filho – Prefeito da Capital; Potengi Holanda de Lucena – Secretário de Infraestrutura do Município, estes agentes públicos; da empresa COESA Engenharia Ltda e seu diretor Marcelo José Queiroga Marcel; empresa COJUDA – Construtora Julião Ltda e seu diretor Julião Antão de Medeiros; da Construtora PLENA Ltda e o seu diretor Sylvio Britto dos Santos; em todo o país, oficiando-se à Delegacia Regional da Receita Federal, informando-se-lhe os respectivos CPFs e/ou CGCs, requisitando-se as declarações de imposto de renda relativa aos anos de 1999, em diante, bem ainda, requisite-se desse Órgão o seguinte:
1) Se a empresa COESA declarou no imposto de renda do ano de 2002 (01/01/2002 a 18/10/2002), a importância de R$ 3.702.449,00 (três milhões setecentos e dois reais, quatrocentos e quarenta e nove reais), recebido da Prefeitura Municipal de João Pessoa, e se recolheu os tributos e contribuições federais correspondentes. Em caso negativo, quais as providências adotadas.
2) Se a empresa PLENA declarou no imposto de renda do ano de 2001, referente aos valores correspondentes aos aditivos que somam a importância de R$ 2.769.086,13 (dois milhões setecentos e sessenta e nove mil e oitenta e seis reais e treze centavos), da Prefeitura Municipal de João Pessoa, e se recolheu os tributos e contribuições federais correspondentes. Em caso negativo, quais as providências adotadas.
3) Idêntica diligência se proceda em relação à Secretaria das Finanças do Estado, na pessoa do seu Diretor de Fiscalização Tributária, para que preste informação no prazo de 15(quinze) dias.
d) Inserir nos expedientes que a indisponibilidade alcança, apenas, os bens adquiridos ou incorporados e valores depositados, a partir do dia 23 de março de 1999, data da celebração do primeiro termo de cessão (COESA – COJUDA);
e) Oficie-se à Corregedoria-Geral de Justiça informando da indisponibilidade de bens dos promovidos, a fim de que seja a medida comunicada às Corregedorias de Justiça dos outros Estados, para o concretização desta decisão judicial.
ORDENO TAMBÉM AS SEGUINTES DILIGÊNCIAS:
a) Intime-se, pessoalmente, o Secretário de Finanças do Município de João Pessoa, para que, no prazo de 30(trinta) dias, preste as seguintes informações:
1. Relacionar todos os pagamentos efetuados às construtoras COESA, COJUDA e PLENA, desde março de 1999, vinculados a Concorrência Pública nº 06/91, proveniente de contratos derivados ou aditivos contratuais, cessão de direitos ou subempreitadas, devidamente instruídos com as cópias das notas fiscais constando às medições ou o documento que especifique os serviços prestados;
2. Informar os nomes dos respectivos ordenadores dos pagamentos efetuados, os seus executores e os servidores, com os cargos, qualificação profissional e respectivos CPFs, que atestaram a realização de tais serviços.
b) Oficie-se a Superintendência do INSS, ao Delegado da Receita Federal, à Superintendência da Caixa Econômica Federal, gestora do FGTS, ao Secretários de Finanças do Estado e do Município, com os respectivos CGCs, para que, no prazo de 10 (dez) dias, informe o seguinte;
1. Se havia registro de débito fiscal da empresa COJUDA no dia 23 de março de 1999; se positivo, o seu valor;
2. Se havia registro de débito fiscal da empresa PLENA no dia 23 de novembro de 2000; se positivo, o seu valor;
3. Se havia registro de débito fiscal da empresa PLENA no dia 04 de maio de 2001; se positivo, o seu valor;
4. Se havia registro de débito fiscal da empresa PLENA no dia 19 de julho de 2001; se positivo, o seu valor;
5. Se havia registro de débito fiscal da empresa COESA no dia 01 de janeiro de 2002; se positivo, o seu valor.
Encaminhe-se cópia deste despacho e as peças necessárias (fl. 67/70; 72/4; 95/6; 102/3; 112/121) à Procuradoria-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado, para fins das prerrogativas conferidas pelo art. 78, I, da Lei Complementar nº 18/93, a seu critério e juízo.
Após a juntada dos documentos requeridos nas letras “a”, “b” e “c”, itens, 1, 2 e 3, estes serão autuados em apenso, ficando neste, decretado segredo de justiça, com observância das cautelas previstas pelo art. 155, parágrafo único, do Código de Processo Civil.
Nos termos do art. 40, § 2º e do art. 191, ambos do Código de Processo Civil, considerando ser comum o prazo para os promovidos, ordeno que os autos permaneçam em cartório, facultando a reprodução de cópias a qualquer dos interessados, regularmente habilitado.
Cumpra-se. Publique-se. Intimem-se.
João Pessoa, 19 de março de 2004.
Aluizio Bezerra Filho
Juiz de Direito
