Do: Procurador Jurídico.
Para: Secretário de Administração.
REFERÊNCIA.
Proc. Nº. /2007.
Natureza – Pedido de licença Prêmio.
Requerente – Edvânia Gomes das Neves.
EMENTA. Servidora pública municipal concursada de 1993. Exoneração mediante Portaria em 1997 sem o devido processo legal. Continuidade do vínculo sob forma de contrato. Ato nulo não gera efeitos. Situação funcional como estatutária. Aprovação em 2º concurso. Acumulação de cargos. Situação não movida pela servidora.
I – DOS FATOS.
Edvânia Gomes das Neves, servidora pública municipal, requer concessão de licença prêmio, alegando que depois de aprovada em concurso público no ano de 1993, foi exonerada do cargo pela Portaria nº. 001, de 01.01.1997, sem o devido processo legal, passando, em seguida, a partir do mesmo ano, a condição de prestadora de serviços, mediante contrato a tempo certo, situação mantida até 2003, quando foi nomeada depois de 2º concurso. Para instruir o pedido, acostou termo de Posse, Portarias de nºs. 126/1993, Portaria exonerativa de 1997, Portaria nomeativa relativa ao 2º concurso e termo de posse.
A Secretaria de Administração corroborou os dados, informando que o cargo ocupado pela requerente era de datilografa, passando a auxiliar de apoio administrativo, nível A, em 2003.
II – O DIREITO APLICADO AO CASO.
1. Em 1993 o Município de Glória, quando Gestor o ex-Prefeito Municipal Ademi Vieira Barros, realizou concurso público para preenchimento dos cargos vagos no quadro de pessoal da Prefeitura Municipal. Após a divulgação dos resultados, os candidatos aprovados foram nomeados, empossados e investidos nos respectivos cargos, com freqüência anotada e incluídos regularmente na folha de pagamento da municipalidade.
2. Em 1º de janeiro de 1997, depois de empossado e lhe transmitido o cargo, o Prefeito sucessor, publicou Portaria nº. 001, de 01.01.1997, exonerado todos os servidores nomeados em razão do concurso de 1993.
3. Após a exoneração tratada no parágrafo anterior, os mesmos servidores, a partir de março do mesmo ano, foram readmitidos no quadro de pessoal da Prefeitura Municipal, sob a forma de contrato por prazo determinado, regido pela CLT, com renovação anual do contrato, mantendo-se a situação, inclusive, para alguns, até 2006.
4. A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, a luz do art. 37, II, da CF.
5. Aprovado em concurso público, nomeado e empossado no prazo de 30 dias contados da nomeação, decorridos 03 (três) anos, o funcionário público, espécie do gênero servidor público, adquire a estabilidade, art. 41, caput, da CF, somente podendo ser exonerado por falta grave, apurada em processo administrativo ou judicial, assegurado o contraditório e a ampla defesa, art. 41, § 1º, I e II, da CF. Pela redação originária do art. 41, alterada pela EC 19, o tempo efetivo era de apenas dois anos, aplicável a espécie, em razão da garantia do direito adquirido, art. 5º, XXXVI, da mesma CF.
6. Uma vez que nomeada, depois de aprovada em concurso público, amparada pela estabilidade, inconstitucional demonstrou ser a Portaria nº. 001, de 01.01.2007, exonerativa dos servidores ali indicados, sob duplo aspecto: a) não se garantiu a servidora exonerada o devido processo legal, administrativo ou judicial, garantidos o contraditório e a ampla defesa, art. 5º, LIV e LV, e art. 41, § 1º e inciso II, da CF; b) não houve sentença judicial declarativa de nulidade do concurso de 1993.
7. Em sendo assim, resulta o ato decorrente da Portaria nº. 001, de 01.01.2007, como manifestamente inconstitucional, com violação expressa do art. 41, § 1º seu inciso II, todos da CF, nulo, portanto.
III – DA REVISÃO DO ATO ADMINISTRATIVO EXONERATIVO.
1. Em razão da renovação anual dos contratos dos servidores havidos como contratados, os concursados de 1993, o atual Prefeito Municipal está sendo acionado judicialmente, em sede de ações civis públicas de improbidade administrativa, onde se reclama a restituição aos cofres públicos, dos recursos financeiros despendidos no pagamento dos servidores públicos contratados nos exercícios de 2005 e 2006, quando, efetivamente, são os concursados de 1993. A par disso, o Procurador Geral da Justiça – Adjunto – do Estado da Bahia, instaurou Inquérito visando apurar a responsabilidade penal do atual Gestor Municipal, Protocolo 003.1.101528/2006.
2. A grave distorção imposta ao quadro de pessoal da Prefeitura Municipal com a Portaria nº. 001/1997, causou conseqüências negativas ao Município, pois, ao se rotular os servidores concursados como contratados, a Administração Municipal, por força de Lei Municipal, os vinculou ao regime celetista, gerando, a partir daí, desnecessariamente, despesas com o FGTS.
3. A cada informação prestada pelo Município a Previdência Social, automaticamente e eletronicamente, é gerada uma confissão de dívida perante o Órgão Gestor do FGTS, quando, no serviço público, na contratação por prazo determinado, o contrato deverá ser de direito administrativo, com regras fixadas unilateralmente.
4. A questão reside em saber se decorrido o prazo prescricional de 05 anos, contado da publicação da Portaria nº. 01/1997, poderá ou não ser regularizada a situação do servidor público municipal concursado e rotulado como contratado, quando efetivamente é funcionário público.
5. A orientação desta Procuradoria é no sentido de que havendo permanecido o servidor concursado, nomeado e empossado, com vínculo funcional, sob o título de contratado ou de ocupante de cargo de provimento em comissão, deverá ele ser considerado como funcionário público, observada a peculiaridade de cada caso, excluindo-se aquele que, mesmo exibindo Portaria Nomeativa, não tenha subscrito o termo de posse no livro próprio da Administração Municipal.
6. A revisão do ato exonerativo de 1997 somente poderá beneficiar quem, após a Portaria nº. 00/1997, tenha permanecido vinculado a Administração Municipal, seja como contratado ou exercente de cargo de provimento em comissão, sem interrupção, com renovação periódica dos atos que o mantém e assim tenham permanecido.
7. Em virtude da violação da ordem jurídica, é possível o desfazimento dos atos viciados da própria Administração e isso ocorre mediante a invalidação, que pode ser conceituada como a eliminação de um ato administrativo por outro ato, ou por decisão judicial, em virtude de violação à ordem jurídica.
8. O STJ por decisão da 5ª T., rel. Min. Gilson Dipp, no RMS de nº. 21.467 – RS (2006⁄0003098-9), decidiu sobre a possibilidade da revisão do ato administrativo pela própria Administração, quando eivado de nulidade, consignando o Min. Relator no seu voto:
“Neste sentido, é uniforme a jurisprudência desta Corte, secundando orientação sumulada do Pretório Excelso, de que a Administração pode rever seus próprios atos quando eivados de nulidade, sanando irregularidade concedida ao arrepio da Lei. Ilustrativamente:
“Servidor Público. Proventos de aposentadoria. Ato administrativo eivado de nulidade. Poder de autotutela da Administração Pública. Possibilidade. Precedente. Pode a Administração Pública, segundo o poder de autotutela a ela conferido, retificar ato eivado de vício que o torne ilegal, prescindindo, portanto, de instauração de processo administrativo (Súmula 473, 1ª parte – STF). RE 185.255, DJ 19⁄09⁄1997. RE conhecido e provido. (STF – RE 247.399-SC, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 23.04.2002)”.
“Ato administrativo: erro de fato que redunda em vício de legalidade e autoriza a anulação (Súmula 473): retificação de enquadramento de servidora beneficiada por ascensão funcional, fundada em erro quanto a sua situação anterior: validade.
1. O poder de autotutela da administração autoriza a retificação do ato fundado em erro de fato, que, cuidando-se de ato vinculado, redunda em vício de legalidade e, portanto, não gera direito adquirido.
2. Tratando-se de ato derivado de erro quanto à existência dos seus pressupostos, faz-se impertinente a invocação da tese da inadmissibilidade da anulação fundada em mudança superveniente da interpretação da norma ou da orientação administrativa, que pressupõe a identidade de situação de fato em torno do qual variam os critérios de decisão.” (STF, RMS 21.259 – DF, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 08⁄11⁄91)”.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO. ATO ANULADO. PODER DE A ADMINISTRAÇÃO REVER SEUS ATOS QUANDO ILEGAIS.
Sendo a Administração revestida do poder de anular seus próprios atos quando eivados de ilegalidade, não há qualquer reparo no ato que anulou a remoção da servidora (Súmulas 346 e 473 do STF).
Recurso desprovido. “(ROMS 12.887-SC, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 24⁄11⁄2003)”.
O STF consagrou o princípio da revisibilidade do ato administrativo, no enunciado das Súmulas 346 e 773 ao dizer:
“346. A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.
473 – A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.
No Processo Administrativo nº. 007/2005, onde a servidora Ana Paula Farias Castro, concursada em 1993, pediu o adicional por qüinqüênios trabalhados, a Procuradoria já se posicionou pela invalidade da Portaria nº. 001/2007, porque em desacordo com os incisos I e II do § 1º do art. 41 da CF.
Sobre o entendimento esboçado, relevante foi decisão do Presidente do E. TJBA. O Município de Candeal, deste mesmo Estado, ingressou perante a Presidência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado, com pedido de suspensão de execução de liminar em mandado de segurança, autos de nº. 9256-3/2005, negado pelo Exmo. Des. Presidente, Dr. Gilberto Caribé, conforme decisão monocrática publicada no DPJ de 08.04.2005.
Na hipótese aconteceu o seguinte: o atual Prefeito do Município citado, após sua posse, baixou o Decreto de nº. 02, de 02.01.2005, declarando nulo concurso realizado pelo seu antecessor, em 1977, exonerando todos os servidores nomeados em razão dele. Contra o ato foi impetrado mandado de segurança pelos servidores, obtendo do juiz da Comarca, liminar reintegrativa. Na decisão que negou a suspensão pedida, o Exmo. Des. Presidente assim se manifestou:
“4. Dessume-se, dos autos, que a admissão dos impetrantes ao serviço público foi precedida de concurso e quando se encontravam no exercício das funções inerentes aos cargos para os quais foram concursados, o atual Prefeito do município de Candeal, através de Decreto, nº. 02, de 02 de janeiro de 2005, declarou nulo o certame, realizado no dia 31 de agosto de 1997, ou seja, há mais de sete (07) anos.
5. Trata-se de Decreto que ofende a Ordem Jurídica, pois a Constituição Federal, em seu artigo 5º, LV, somente permite a demissão ou a exoneração de servidor, mesmo em estágio probatório, mediante prévio processo administrativo que se lhe assegure o contraditório e a ampla defesa, entendimento este consagrado nas SÚMULAS 20 e 21 do STF”.
a) a requerente, concursada, nomeada e empossada no ano de 1993, teve mantido seu vínculo funcional sob forma de contratada, até 2003, quando concursada em 2ª oportunidade, pelo que deverá ter sua vida funcional regularizada, para constar sua situação como funcionária pública a contar de 1993, , tornando-se sem efeito a Portaria nº. 001, de 01.01.1997;
b) a matéria resta suplantada em face do PARECER ESPECIAL da rubrica do procurador Jurídico Municipal, ratificado por Decreto Municipal.
IV – 2º CONCURSO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. IMPOSSIBILIDADE.
Em razão da situação que lhe foi imposta a partir de 1997, em 2003, a servidora se submeteu a novo concurso público, sendo nomeada e empossada, passando a ser havida como funcionária a partir do último ano citado, o que, em tese, afasta a acumulação de cargos, eis que não foi motivadora da infração disciplinar.
A Carta Federal de 1988, no art. 37, incisos XVI, letras a, b e c, veda a acumulação de cargo, exceto nas hipóteses ali especificadas.
“XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: (redação da E C nº 19, de 04.06.98).
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (NR) (Redação da E C Nº 34, DE 13 DE DEZEMBRO DE 2001).”
Como a Administração Pública Municipal, desconsiderou por 06 anos a situação da servidora como estatutária embora concursada de 1993, não há que se falar em acumulação indevida de cargos, a ensejar instauração de processo administrativo.
Reconhecida à sua condição de funcionária da servidora a partir de 1993, já a partir daí, não poderá ela manter os dois cargos, reservando-lhe o direito de optar pelo cargo de maior remuneração, desde que em sendo o Município de Glória vinculado ao Regime de Previdência Social, não lhe restará desproveito na contagem do tempo de serviço para aposentadoria, reservando-lhe o pagamento dos qüinqüênios, a contar de 1993, excluindo-se o pagamento de valores alcançados pela prescrição qüinqüenal, o que dependerá de formulação de pleito específico.
Quanto ao pedido de licença prêmio, a faz jus ao direito pretendido.
Glória-BA, 08 de agosto de 2007.
Antonio Fernando Dantas Montalvão.
Procurador Jurídico.
MONTALVÃO, Antonio Fernando Dantas. PARECER. Servidor concursado. Estabilidade. MONTALVÃO ADVOGADOS ASSOCIADOS. Paulo Afonso – BA, EM 08.08.2007. Disponível em: http://www.montalvao.adv.br/plexus/pareceres.asp
